根据刑法第417条之规定，帮助分子逃避处罚罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。在司法实践中，对本罪的认定有以下几个问题不易把握，尚需进行研究探讨。

　　一、单位保卫人员、社区保安人员是否属于有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员

　　本罪主体为特殊主体，即“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》将之详细规定为：有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员。据此，对本罪主体的认定，不仅要看其是否具备国家机关工作人员身份，而且要看其是否负有查禁犯罪活动的职责。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，国家机关工作人员，是指依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员;查禁犯罪活动的职责，是指依照法律、法规规定而行使的特定职责，或者受国家机关委托代表国家机关而行使的特定职责，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人，代表国家机关而行使的特定职责。对于既不负有查禁犯罪活动职责，又不具有国家机关工作人员身份的，显然不能认定为本罪主体;虽然具有国家机关工作人员身份，但不负有查禁犯罪活动职责的，也不能认定为本罪主体。非国家工作人员接受委托代表国家机关从事查禁犯罪活动的，因其接受国家机关委托代表国家机关行使职权而使其具有了查禁犯罪活动的职责和国家机关工作人员身份，可以成为本罪主体。这仍然体现了职责与身份的统一。

　　实践中发生的单位保卫人员、社区保安人员向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为，能否以本罪论处，需要具体分析。如果单位保卫人员、社区保安人员接受国家机关委托，代表或者协助国家机关从事查禁犯罪活动，则可以成为本罪主体。如果向其职责范围内应当查禁的犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，应以本罪论处。如被告人王某、金某原系受国家机关委托辅助治安巡逻的上海某社区保安大队副大队长、中队长，2006年12月某日凌晨，被告人王某在社区内查获涉嫌盗窃上海某公司的物品共计价值人民币5000余元的李某及涉嫌收赃的范某的过程中，接受范某丈夫杨某的请托，私放了李某和范某，并将盗窃所得赃物交给范某处理。2007年1月某日凌晨，被告人王某、金某在社区内查获涉嫌盗窃前述公司之物品共计价值人民币1万余元的李某、葛某及准备收赃的杨某的过程中，接受杨某的请托，当场私放了李某、葛某及杨某，并将盗窃所得赃物交给杨某处理。法院认为，被告人王某、金某作为受国家机关委托负责辅助治安巡逻的社区保安大队副大队长、中队长，明知自己负有协助公安机关查禁犯罪活动的工作职责，却为犯罪分子提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为均构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，遂判处王某有期徒刑三年，缓刑三年，判处金某有期徒刑年一年，缓刑一年。笔者认为，法院的判决是正确的。

　　当然，代表或者协助国家机关从事查禁犯罪活动的单位保卫人员和社区保安人员，只有在其职责范围内才符合本罪主体条件。超出了职责范围，则不再属于受国家机关委托从事查禁犯罪活动职责的工作人员。如果对不属于其职责范围内的犯罪分子(比如，住在社区的贪污受贿分子)通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，不以本罪论处，但可能构成窝藏罪或者包庇罪。事前有通谋的，应以共同犯罪论处。

　　二、如何认定对犯罪分子的明知

　　本罪的犯罪对象为“犯罪分子”，不包括违法分子。如果只是帮助违法分子逃避处罚的，不构成本罪。在我国法律中，“犯罪分子”这一概念的使用是否完全科学我们姑且不论，仅就刑法总则和分则中使用的“犯罪分子”概念来说，应指罪犯或者犯罪嫌疑人、被告人。但本罪中的“犯罪分子”作为“帮助逃避处罚”的对象，应指触犯刑法而应当受到刑罚处罚的人，包括犯罪嫌疑人和被告人。已经判处刑罚的罪犯又犯罪或者被发现有遗漏罪行的，作为新罪或遗漏罪行的犯罪嫌疑人或被告人，也可以成为本罪行为人帮助逃避处罚的对象。

　　本罪系直接故意犯罪，只有明知犯罪对象是犯罪分子的情况下方可构成本罪。否则，就是客观归罪。如果犯罪分子是被告人，在明知的认定上比较容易。但是，如果犯罪分子是犯罪嫌疑人，特别是尚未被抓捕但已经实施了犯罪行为的人，如何认定明知?笔者认为，在有证据证明有犯罪事实且帮助者亦对此明知的情况下，可以认定本罪行为人对犯罪分子是明知的，具体包括以下几种情形：第一，明知已有证据证实所帮助的对象已涉嫌犯罪或亲眼目睹其实施犯罪;第二，明知所帮助的对象涉及的案件已被决定移送司法机关查处;第三，明知所帮助的对象是被司法机关正在或准备抓捕的人;第四，明知所帮助的对象是被采取强制措施包括羁押、拘传、取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人等。

　　当然，在明知的认定上，对不同的行为人有不同的明知要求，应根据行为人职责的具体情况作具体分析。对直接参与案件办理的人员，其职责是审查发现犯罪、收集证据证实犯罪，那么对其明知的把握，要从案件查办已获取的证据来看，如侦查人员已知或应当知道案件中有证据证明行为人涉嫌犯罪，即可认定其明知。而对于监管看守人员来说，只要其明知该对象是被司法机关采取强制措施的人，就可以认定其主观上的明知，至于被监管人涉嫌犯罪是否有证据或证据是否充分不影响对其明知的认定。[1]值得注意的是，如果明知被羁押、被追捕的对象确属受陷害或被冤枉的无辜者而对其提供帮助并经查证属实的，不应以本罪论处。

　　三、通风报信、提供便利是否需要利用查禁犯罪活动的职务或工作之便

　　本罪的行为方法为“通风报信、提供便利”。所谓通风报信，是指向犯罪分子泄露、提供有关查禁犯罪活动的情况、信息，既可以当面口述，也可以通过电话、电报、传真、书信等方式告知，还可以通过第三人转告。所谓提供便利，是指向犯罪分子提供钱物、隐藏处所、交通工具、通讯设备等便利条件。通风报信和提供便利的目的是为了帮助犯罪分子逃避处罚。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2006年)指出，涉嫌下列情形之一的，应予立案：(1)向犯罪分子泄露有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的;(2)向犯罪分子提供钱物、交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的;(3)向犯罪分子泄露案情的;(4)帮助、示意犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据，或者串供、翻供的;(5)其他帮助犯罪分子逃避处罚应予追究刑事责任的情形。

　　行为人向犯罪分子通风报信、提供便利是否需要利用其查禁犯罪活动的职责便利(包括职务之便和工作之便)?笔者认为，本罪系渎职犯罪，而“渎职犯罪是发生在履行职责或行使职权过程中危害国家机关正常管理活动的行为，履行职责或行使职权的过程，就是行为人利用职务或工作之便有所作为或不作为的过程，因此利用职务或工作之便是渎职犯罪的基本特征”[2]。本罪作为渎职犯罪的一种，理应具备这类犯罪的基本特征。当然，这里的利用职务或工作之便，一方面，并不是针对一般地、抽象地查禁犯罪活动职责而言，而是对具体犯罪所具有的查禁犯罪活动职责而言的。根据我国法律规定及惩治犯罪活动的实际情况，国家对查禁犯罪的职权与管辖范围作了较为明确的分工和划分，各级检察机关和公安机关只在其分别管辖的范围内依法履行对犯罪的查禁职责，人民法院则对所有的刑事案件行使审判职责，行政执法机关只对与其行政职权有关的犯罪活动履行查禁并移交司法机关的职责，如海关只对走私犯罪有查禁并移交的职责，税务机关只对偷税、抗税、骗税等与税务有关的犯罪活动有查禁并移交的职责，工商行政管理机关只对与从事商品生产、经营活动等有关的犯罪活动有查禁并移交的职责，等等。如果犯罪分子的犯罪活动不是行为人所在的国家机关或者受国家机关委托的单位职权范围内所管辖的，则行为人不负有查禁该犯罪分子的职责，即使向其通风报信、提供便利，帮助其逃避处罚的，因为不负有查禁犯罪活动职责而无所谓利用职务或工作之便，不能以本罪论处，但可能构成窝藏罪或包庇罪。另一方面，利用职务或工作之便并不完全是针对具体案件承办人而言的。也就是说，只要某种犯罪活动系行为人所在的国家机关或者受国家机关委托的单位职权范围内所管辖的，无论行为人是否该案的承办人，都负有查禁该犯罪活动的职责。虽然在共同查禁犯罪的活动中，由于具体分工的不同，承办人产生了职务便利，其他人产生了工作便利，各行为人帮助犯罪分子逃避处罚时利用的便利条件可能有别，但无论是利用职务之便还是工作之便为犯罪分子通风报信、提供便利，帮助其逃避处罚的，均违背了自身查禁犯罪活动的职责，符合本罪的构成要件，应以本罪论处。

　　当然，如果行为人既没有利用职务之便也没有利用工作之便，而仅仅是利用亲友、同学等关系在获悉查禁某犯罪分子的信息后，为该犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，由于其不负有查禁该犯罪活动的职责，也就不存在因帮助该犯罪分子逃避处罚而亵渎其职责的问题，因而不能以本罪论处，但可能构成窝藏罪或包庇罪。

　　四、逃避处罚是否包括违法的减轻处罚

　　一般认为，本罪中的“处罚”是指刑事处罚，不包括行政处罚。但是，“逃避处罚”是仅指违法的免受刑事处罚，还是也包括避重就轻，违法的减轻刑事处罚呢?

　　笔者认为，所谓逃避处罚，是指逃避应有的刑事处罚，既包括应予刑事处罚而不给刑事处罚，也包括应予重刑罚而给予轻刑罚。例如，刘某有受贿多笔款物的嫌疑，在被采取强制措施期间，其家人为了减轻刘某的罪责，多次请求看管刘某(符合本罪主体条件，但又不具有刑事追诉权)的王某帮忙，并给予王某钱财。王某在接受刘某家人的请托后，为使刘某不对其中的50余万元贿赂款承担刑事责任，遂利用其职务便利为刘某与行贿人张某串通、伪造证据提供便利条件，结果案发。毫无疑问，本案中王某没有帮助刘某免受刑事处罚的目的，而是利用职务之便帮助刘某逃避部分刑事责任即违法的避重就轻，那么王某的行为能否构成本罪?笔者的答案是肯定的。一方面，如前所述，所谓逃避处罚，是指逃避应有的处罚。那末，应判刑而不判刑，应重判而轻判，无疑都是逃避应有的处罚。另一方面，对负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员而言，不管是帮助犯罪分子免受刑事处罚，还是帮助犯罪分子违法的减轻处罚，都是与其查禁犯罪活动职责相违背的。因此，对于帮助犯罪分子违法的减轻处罚这种具有严重社会危害性的渎职行为，也应以本罪论处。

　　五、本罪既遂的成立是否需要致使犯罪分子逃避了处罚

　　刑法第417条明确规定，“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的”，即可构成本罪。从本罪罪状的表述来看，并未要求必须造成犯罪分子逃避处罚的结果，因此，本罪应是行为犯。但关于本罪的既遂标准，存在不同认识。一种观点认为，只要行为人出于帮助犯罪分子逃避处罚的目的，实施了向犯罪分子通风报信、提供便利的行为即成立既遂，至于犯罪分子是否实际上逃避了处罚，在所不问，但可以作为一个量刑情节考虑。[3]另一种观点则认为，行为人只要实施了向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为，即构成本罪，是否事实上致使犯罪分子逃避了处罚，是区分本罪既遂与未遂的标准。[4]

　　笔者赞同第一种观点。第一，所谓行为犯是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪，而结果犯是指实施的行为必须造成实际的损失结果才构成既遂的犯罪。既然本罪是行为犯，则只要实施了法定的犯罪行为——向犯罪分子通风报信、提供便利，就成立本罪的既遂，如果还要求“致使犯罪分子逃避了处罚”这一结果，实际上是将本罪视为结果犯，与本罪法条的规定存在明显冲突。第二，所谓“帮助犯罪分子逃避处罚”只不过是“向犯罪分子通风报信、提供便利”行为的主观目的所在，而非该行为的实然结果。我国刑法条文对结果犯的表述是较为明确的，比如，刑法第284条规定，“非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的”，即构成非法使用窃听、窃照专用器材罪。据此，如果“帮助犯罪分子逃避处罚的”是表示结果，一般应将其表述为“致使犯罪分子逃避处罚的”。所以，本罪不可能是结果犯。那末，行为人出于帮助犯罪分子逃避处罚的目的，是否实施了向犯罪分子通风报信、提供便利的行为，应当是区分本罪既、未遂的标准，犯罪分子是否逃避了处罚，并不影响本罪既遂的成立。

　　此外，根据刑法第417条之规定，本罪系情节加重犯，即情节严重的，法定量刑幅度升格。何谓“情节严重”，一般认为是指对犯罪行为具有比较严重的社会危害性的综合评价。就本罪而言，并不是致使犯罪分子逃避了处罚就一定是情节严重，也并不是犯罪分子没有逃避处罚就一定不是情节严重。只有综合考虑多种因素，才能准确把握本罪中的“情节严重”。如既要考虑行为人的犯罪动机、目的，又要考虑行为人的犯罪手段、后果;既要考虑行为人所帮助的“犯罪分子”罪行的轻重，又要考虑犯罪分子是否逃避了处罚等。司法实践中，帮助犯罪分子逃避处罚的下列情形可视为“情节严重”：第一，向性质严重的犯罪分子或者犯罪集团通风报信、提供便利的;第二，多次向犯罪分子或者向多名犯罪分子通风报信、提供便利的;第三，犯罪动机、手段恶劣的;第四，因向犯罪分子通风报信、提供便利，造成严重后果的;第五，其他情节严重的情形。

　　六、本罪与受贿罪牵连时是从一重处还是数罪并罚

　　在司法实践中，帮助犯罪分子逃避处罚行为大多与受贿行为并存，有的是先受贿再帮助犯罪分子逃避处罚，有的则是在帮助犯罪分子逃避处罚后再索取或收受他人贿赂。在帮助犯罪分子逃避处罚行为与受贿行为的关系上，如果是先索取或收受他人贿赂后帮助犯罪分子逃避处罚的，则受贿行为属于目的行为，帮助犯罪分子逃避处罚行为属于手段行为;如果是先帮助犯罪分子逃避处罚后索取或收受他人贿赂的，则帮助犯罪分子逃避处罚行为属于原因行为，受贿行为属于结果行为。无论行为人是先受贿还是先帮助犯罪分子逃避处罚，两行为之间都具有牵连关系。在帮助犯罪分子逃避处罚行为与受贿行为分别构成本罪与受贿罪的情况下，两罪成立牵连犯。那么，对行为人是从一重处还是数罪并罚?学界对此见仁见智。笔者赞同数罪并罚说。本罪属于渎职犯罪，曾有学者论及渎职行为牵连受贿行为时指出：“除法律有特殊规定以外，对牵连犯一般应当数罪并罚，而不能单纯从一重处，渎职行为牵连受贿行为时也不例外，主要基于四点理由：首先，牵连犯中行为人实施了符合数个独立的构成要件行为，无论是手段行为牵连目的行为，还是原因行为牵连结果行为，这几个行为之间虽然具有手段与目的，或者原因与结果的关系，但实质上为数个危害行为，而非一个单独的危害行为;其次，对牵连犯从一重处有违我国刑法所坚持的客观主义的基本立场，可能导致量刑上的不平衡;第三，对牵连犯从一重处可能导致处罚不公和司法实践操作不便;第四，从刑事立法和司法解释的具体规定来看，择一重处只是个别规定，数罪并罚才是绝大多数。”[5]

　　笔者认为，上述理由是中肯的。就本罪而言，侧重于行为人是否利用职务或工作之便帮助犯罪分子逃避处罚，主要侵犯的是国家机关的正常管理活动，且本罪的成立并不要求谋取私利;而就受贿罪而言，侧重于行为人是否收受了他人贿赂，并不必然要求为行贿人谋取利益(索贿型受贿)，也不以为行贿人谋取的利益是否实现为必要条件，其主要侵犯的是国家工作人员的职务廉洁性。因此，为帮助犯罪分子逃避处罚而通风报信、提供便利，是本罪的基本行为特征，而收受他人贿赂则是受贿罪的基本行为特征，当帮助犯罪分子逃避处罚行为与受贿行为牵连时，行为人在事实上具备了数罪的基本行为特征，对社会造成了数种危害，那末，对行为人实行数罪并罚，不仅能够做到罪刑相适应，达到从严治吏的目的，而且能够避免因从一重处而导致顾此失彼，导致刑法评价的不全面。如被告人殷某帮助犯罪分子逃避处罚、受贿案：殷某原系上海某派出所副所长，当开设赌场聚众赌博的李某等人向其借用警用无线电台时，被告人殷某明知李某借电台将用于赌场以逃避公安机关查处的情况下，仍授意民警施某将其使用的警用无线电台出借给李某使用，李某则安排赌场人员负责监听该电台，掌握群众向“110”举报及公安机关查处该赌场的相关信息，从而多次逃避了公安机关的查处。被告人殷某在出借警用无线电台期间，先后四次收受李某给予的好处费人民币7万元，结果案发。在审判中，被告人殷某的辩护人认为，殷某帮助犯罪分子逃避处罚的行为与受贿行为成立牵连关系，应从一重论处。法院则认为，被告人殷某身为负有查禁犯罪活动职责的公安民警，违反规定出借警用电台，为犯罪分子逃避处罚提供了便利，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。同时，被告人殷某身为国家机关工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪，应数罪并罚。法院以帮助犯罪分子逃避处罚罪判处被告人殷某有期徒刑二年，以受贿罪判处其有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年，受贿赃款予以没收。笔者认为，法院的判决是正确的。

　　七、如何把握本罪与近似犯罪的界限

　　第一，关于本罪与相关犯罪之共犯的界限。帮助犯罪分子逃避处罚不是共同犯罪中的帮助行为，而是为了使犯罪分子逃避处罚而实施的实行行为，包括单独实施和与犯罪分子共同实施。[6]一般情况下，行为人与犯罪分子事前通谋，在其实施犯罪后，为其通风报信、提供便利的，构成犯罪分子所实施犯罪的共犯，不以本罪论处。但是，因为这种情况下行为人帮助犯罪分子逃避处罚的行为又构成犯罪分子所实施的犯罪与本罪的想象竞合，应从一重处。也就是说，如果犯罪分子所实施犯罪的共犯可能判处的刑罚轻于本罪可能判处的刑罚时，就不再以犯罪分子所实施犯罪的共犯论处，而应以重罪即本罪论处。

　　第二，关于本罪与故意泄露国家秘密罪的界限。行为人向犯罪分子通风报信的内容，如涉及国家秘密，情节严重的，又触犯故意泄露国家秘密罪，属于法条竞合犯，应从一重处，即以本罪论处。

　　第三，关于本罪与徇私枉法罪的界限。两罪均可由司法工作人员构成，都是职务犯罪，有时容易混淆。徇私枉法罪的主体为具有刑事追诉权的特定司法工作人员，即侦查、检察、审判人员，而不是一般的有查禁犯罪活动职责的司法工作人员与行政执法人员。具有刑事追诉权限的司法工作人员，在刑事追诉过程中对明知是有罪的人而采取伪造、隐匿、毁弃证据的方法掩盖犯罪事实，故意包庇使其不受追诉或者违法减轻其罪责的，构成徇私枉法罪与本罪的法条竞合，应从一重处，即以徇私枉法罪论处。但是，司法工作人员在刑事追诉过程之外以及没有刑事追诉职权但有查禁犯罪活动职责的司法工作人员，利用查禁犯罪活动职责为犯罪分子通风报信、提供便利，帮助其逃避处罚的，符合本罪的构成特征，应以本罪论处。

　　第四，关于本罪与窝藏、包庇罪的界限。窝藏、包庇罪的主体为一般主体，而本罪主体为特殊主体。一般主体实施为犯罪分子提供财物、隐藏处所，帮助其逃匿或者作假证明包庇行为的，以窝藏、包庇罪论处。而负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员实施上述行为的，则以本罪论处。

　　第五，关于本罪与包庇黑社会性质组织罪的界限。负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁的行为，既构成包庇黑社会性质组织罪，也符合本罪的构成要件，属于法条竞合犯，应从一重处，即以包庇黑社会性质组织罪论处。第六，关于本罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限。帮助毁灭、伪造证据罪的主体为一般主体，客观方面表现为在诉讼中帮助当事人毁灭、伪造证据，主观方面系直接故意。负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员在诉讼中帮助犯罪分子毁灭、伪造证据，情节严重的，既构成本罪，也构成帮助毁灭、伪造证据罪，属于法条竞合犯，应从一重处，即以本罪论处。