作者：李晓（最高人民法院）

来源：人民司法（应用）2008年19期

2008年4月28日，最高人民法院审判委员会第1446次会议讨论通过了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2008]5号，以下简称《解释》，注：《解释》根据法释〔2016〕27号修正，2016年12月20日起施行，详文点击蓝色字体查看修正后全文 ）。《解释》对于打击非法行医犯罪活动，保障人民群众身体健康和生命安全，具有十分重要的意义。现对《解释》的起草背景和主要内容作简要说明。

《解释》的起草背景

非法行医现象在一些地方特别是农村、城乡结合部大量存在，严重扰乱了医疗服务市场秩序和社会治安，危害人民群众的身体健康和生命安全。2004年4月，中央电视台《焦点访谈》栏目对有些地方医疗服务市场混乱问题进行了曝光，卫生行政部门及时在全国开展了严厉打击非法行医的专项整治活动，查处了7万多起案件，取缔了5万多家非法行医网点（不完全统计）。但是，实践中非法行医和医疗服务市场问题依然十分突出。一些黑诊所和假医、游医屡禁不止，无证行医现象在一些地方尤其是农村和城乡结合部仍然大量存在，并逐步向城市社区蔓延；有的医疗机构受经济利益的驱动，聘请非卫生技术人员行医，出租、承包科室，这类非法行医行为对广大患者具有更大的欺骗性；地下性病诊所和一些未经审批擅自从事性病诊疗等非法活动猖獗，成为社会关注的热点问题。2005年3月30日，国务院发布关于开展打击商业欺诈专项行动的通知（国办发[2005]21号），把在全国范围内深入开展打击非法行医专项行动作为其中一项重要内容。

针对实践中争议较大的非法行医罪的主体和罪与非罪的标准问题，以及对刑法第三百三十六条第一款非法行医罪的规定和执业医师法关于非法行医违法行为的规定如何适用的问题，最高人民法院研究室将起草关于审理非法行医刑事案件的司法解释列为工作计划。在卫生行政部门的支持下，最高人民法院研究室在京召开了由卫生部、国家食品药品监督局、输血协会和部分省市医学专家参加的专题研讨会。根据此次研讨会的讨论情况，起草出了《解释》的初稿。随后，工作人员赴陕西、内蒙、河南等地进行实地调研，结合当地实际发生的非法行医案例，就非法行医罪的主体、非法行医罪与非罪的界限等问题听取有关部门的意见并进行研讨。经多次讨论和修改后，将《解释》征求意见稿送请全国人大常委会法工委刑法室，最高人民检察院研究室，公安部法制局，卫生部政法司、监督司征求意见，同时征求了全国各高级人民法院的意见。2008年4月28日，最高人民法院审判委员会讨论通过（注：《解释》根据法释〔2016〕27号修正，2016年12月20日起施行，详文点击蓝色字体查看修正后全文）。

关于非法行医罪的主体问题

在《解释》的起草过程中，如何认定非法行医罪的主体一直是个争议比较大的问题。主要有以下几种意见：第一种意见认为，1997年刑法修订时新增加的非法行医罪，主要针对社会上一些根本没有医学专门知识，打着治病救人的幌子，骗取钱财，损害人民群众生命健康的野大夫，江湖郎中。第二种意见认为，根据1999年5月1日实施的执业医师法的规定，非法行医罪的主体应当是未取得医生执业资格的人。取得医生执业资格包括医生资格和执业资格，只有医师资格，没有执业资格，也能构成本罪的主体。第三种意见认为，即便取得医师执业资格，但违反执业医师法的规定，超执业地点、执业类别、执业范围行医的，也应当按照非法行医罪处理。

对于非法行医罪主体的认定，我们主要考虑了以下几个方面的因素：既要严厉打击严重危害人民群众生命健康的非法行医行为，又要考虑到目前医疗网点不能满足人民群众需要的现实情况，尤其是广大农村和城乡结合部的医疗卫生状况。既不能打击面过宽，又不能轻纵罪犯；既不能仅限于无医疗教育背景的人，也不能对于执业医师超范围、类别、地点的诊疗活动一律按照非法行医来定罪。要严格区分刑法意义上的非法行医罪和行政法规规定的非法行医行为。

综合考虑刑法、执业医师法、医疗机构管理条例、乡村医生从业管理条例和母婴保健法的规定，《解释》第1条对刑法第三百三十六条第一款规定的未取得医生执业资格的人非法行医列举了以下5种情形：

第一种情形是未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。通过医师资格考试，取得了执业医师资格或者执业助理医师资格，即视为取得医师资格。对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。同时规定了以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。

第二种情形是针对个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为。个人开办私立医院或者私立诊所，按照医疗卫生管理条例的有关规定，取得《医疗机构执业许可证》后，方能开展诊疗活动。该项规定主要打击一些非法诊所，如地下性病诊所等。根据刑法第三百三十六条第一款的规定，单位不能成为非法行医罪的主体。（注：《解释》根据法释〔2016〕27号修正，本项被删除，2016年12月20日起施行，详文点击蓝色字体查看修正后全文 ）。

第三种情形是针对受到吊销医师执业证书行政处罚的人。依据执业医师法的有关规定，被吊销医师执业证书的人，等同于未取得医师执业资格的人，非法行医的，可以构成非法行医罪的主体。这种情况与一般的有医师资格没有进行执业注册的情况有本质的区别。根据执业医师法第三十七条的规定，具有下列行为之一，情节严重的，可以吊销执业证书：“（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；（二）由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的；（三）造成医疗责任事故的；（四）未经亲自诊查、调查，签署诊断、治疗、流行病学等证明文件或者有关出生、死亡等证明文件的；（五）隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的；（六）使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的；（七）不按照规定使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的；（八）未经患者或者其家属同意，对患者进行实验性临床医疗的；（九）泄露患者隐私，造成严重后果的；（十）利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的；（十一）发生自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，不服从卫生行政部门调遣的；（十二）发生医疗事故或者发现传染病疫情，患者涉嫌伤害事件或者非正常死亡，不按照规定报告的。”被吊销医师执业证书满两年以后，可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。

第四种情形是依据乡村医生从业管理条例的规定，对尚未取得执业医师资格，经注册在村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生作出的规定。目前我国有乡村医生90多万人，大多工作在乡村医疗卫生机构，在为广大农民提供预防、保健和一般医疗服务方面发挥着重要作用。但是，这些乡村医生的学历和业务水平参差不齐，如果强制他们也要取得执业医师资格，不符合我国国情。考虑到农村广大人民群众的医疗卫生状况，有必要把对乡村医生的规定单独列出来，即虽未取得执业医师资格，但根据国务院乡村医生从业管理条例的规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。

第五种情形是针对母婴保健法规定的家庭接生人员的规定。依照法律规定，取得家庭接生员资格的人，除从事家庭接生外，未取得从事其他行医行为的资格，这些人员如果从事接生以外的行医活动，情节严重的，可按非法行医罪追究刑事责任。

对于违反执业医师法的规定，超过注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动的，目前不宜作为刑事犯罪处理。

关于情节严重的问题

非法行医罪侵犯的是复杂客体，即国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序和就诊人的身体健康、生命安全。刑法第三百三十六条第一款规定了非法行医情节严重的才构成犯罪，情节是否严重，是罪与非罪的重要标准。如何判定其非法行医属于情节严重？《解释》第2条从后果、对公共卫生的危害程度和行为人的主观恶性等方面加以考虑，对情节严重的情形进行了规定，即具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的情节严重的行为：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。”

第一项关于造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的情形，这是从非法行医造成的严重后果考虑的。该项参照的是国务院医疗事故处理条例的规定，相当于三级医疗事故。判断标准依照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，三级医疗事故分为甲、乙、丙、丁、戊5个等级，共135种情形。

第二项关于造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的情形，甲类传染病是指传染病防治法第三条规定的鼠疫和霍乱。

第三项是指非法行医行为人和非法诊所受经济利益驱动，使用危害人体健康的假药、劣药，或者使用无生产批号、无地址、无检测等地下工厂生产的不符合国家标准的卫生材料、医疗器械等，危害公共卫生安全、人体生命健康的行为。

第四项是指非法行医被行政处罚两次以后再次非法行医的情形。考虑到非法行医行为人在两次被行政处罚以后，明知非法行医的行为扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序，仍然无视人民群众的生命权、健康权，受利益驱动再次非法行医的，说明其主观恶性很大，社会危害性也大，这种行为应当视为情节严重。

关于严重损害就诊人身体健康的问题

刑法第三百三十六条第一款规定：非法行医，严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。如何认定严重损害就诊人身体健康，《解释》第3条规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘严重损害就诊人身体健康’：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。”

上述第一项造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的规定，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，相当于二级医疗事故。第二项相当于3个以上三级医疗事故。

关于非法行医造成的损害就诊人身体健康的后果按照什么标准认定的问题，在《解释》的起草过程中，曾有不同意见。一种意见认为，非法行医因其行为的违法性，行为人对就诊人的行为是一种伤害行为，而不是医疗行为，因此，造成的危害后果应当按照1990年的《人体重伤鉴定标准》来界定。另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。《解释》采纳了后一种意见，主要理由如下：

（一）非法行医罪客观方面的核心表现是非法行医，也就是一个不合格的主体在实施医疗诊疗活动，行为人的目的是将行医作为其职业反复实施，因此行为人对就诊人实施的是诊疗行为不是伤害行为。

（二）刑法第三百三十五条医疗事故罪和第三百三十六条非法行医罪的后果之一均为严重损害就诊人身体健康。因此，不能将两罪后果的判断标准完全割裂开，医疗事故罪中的严重损害就诊人身体健康的判断标准是造成医疗事故；而非法行医罪中的严重损害就诊人身体健康则是造成重伤，显然不符合立法原意。

（三）人体重伤鉴定标准主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度，例如一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。

（四）根据卫生行政部门有关资料表明，《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了人体重伤鉴定标准、人体轻伤鉴定标准、交通事故伤残标准、职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准。因此，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。

（五）因非法行医行为与严重损害就诊人身体健康的损害结果之间因果关系的判断，需要医学专业知识和专业技能。而司法实践中，非法行医的案件，法院一般是委托医学机构作出鉴定，适用医疗事故分级标准，实践中不存在操作层面的障碍。

《解释》根据法释〔2016〕27号修正（2016年12月20日起施行，详文点击蓝色字体查看修正后全文 ），在《解释》第三条后增加一条。即：

关于实施非法行医犯罪同时构成其他犯罪的处理原则

《解释》第4条规定：“实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”行为人在非法行医过程中，自己制作或者销售假药、劣药，或者以行医为名，诈骗就诊人钱财，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪或者诈骗罪的，按照刑法关于处理牵连犯的处罚原则，以处罚较重的犯罪论处。

《解释》根据法释〔2016〕27号修正（2016年12月20日起施行，详文点击蓝色字体查看修正后全文），增加一款规定，即：本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。

根据法释〔2016〕27号修正，解释条文重新排序发布，详文点击蓝色字体查看。