民事二审发回重审的事由

2013年民事诉讼法就二审发回重审的事由做了较大调整。民事诉讼法修改之前，批评意见认为原先规定的二审发回重审标准不明确、范围不确定、缺乏可操作性，导致发回重审权滥用。｛1｝作为回应，2013年民事诉讼法将1991年民事诉讼法规定的事实事由“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”修改为“认定基本事实不清”，程序事由“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的”修改为“遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序”。可以看出，立法者也期待通过限缩发回重审事由能够矫正频繁发回重审的现状，以及它对司法效率带来的负面影响。上述修改能否达到预期目的尚有待实践检验，但司法实务中遇到二审发回重审时，如何解释与适用这些新的事由已是必须面对的问题。本文将聚焦于修改后的事由，结合1992年最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）及相关司法文件，从解释学角度就新事由适用中的若干问题做一初步分析与讨论。

　　一、关于认定基本事实不清

　　判断认定基本事实不清时须明确何为基本事实、何为认定不清。

　　首先，关于什么是基本事实。民事案件认定的事实可区分为直接事实、间接事实和辅助事实。直接事实即为基本事实，也称为要件事实，指能够直接用于判断权利是否发生、变更或消灭的事实。基本事实是法院事实认定的基本对象。例如，在一个请求给付50万元借款的诉讼中，原告向被告请求返还50万元借款，其基本事实就是原告借款50万元给被告。原告必须运用证据证明这些事实，法院也必须在这一事实得到认定后才能据此判决。当然，由于事实认定的复杂性，并非任何时候均能直接获得对基本事实的证明，诸多情况下不得不借助于间接事实来认定基本事实，即先对间接事实进行认定，然后依据经验法则推导出基本事实。这时的认定对象虽然表现为间接事实，但它只是一种媒介，案件审理最终仍要实现对基本事实的认定。

　　其次，所谓的认定基本事实不清，就是第一审法官就有关基本事实的认定，违背逻辑律、道德律或者经验法则。民事案件事实认定虽来源于法官的内心确信，但这种确信并不是主观臆断的产物，它要求法官应尽量接近客观存在的历史真实；同时，这种确信也具有可验证性，其他法官可以通过法官在判决书中公开的心证过程，运用逻辑律、道德律和经验法则对之进行评判。我国一审、二审法院之间采用的是续审制，这就意味着二审法院既可以对一审法院认定的事实认定进行审查，又可以重新补充事实认定，重新形成自己的心证。基本事实认定不清就是审查的结果之一。

　　认定基本事实不清，通常有这样一些情形：第一，就影响判决主文判定的重要事实没有作出认定。这种情形属于遗漏重要认定事项，致使事实认定残缺不全。至于影响判决认定的重要事实未必一定为直接事实，间接事实亦可以。间接事实大多数情况下并不直接影响主文判定，事实不清时第二审法院直接查清后予以改判即可。但是，如果间接事实为一审案件的争点事实，它就构成了判决主文形成的基础性事实，对于这些事实法官必须查清。第二，认定基本事实的证据是伪造或者变造的。民事诉讼法第六十三条第二款规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。这表明真实性构成了证据作为事实认定根据的前提。如果二审法院查明基本事实认定的证据是伪造或者编造的，就应当排除该证据的适用，该事实认定遂失去相应的依据。关于案件基本事实是什么状况，则须进一步查明。第三，对于要件事实缺乏充足证据。就要件事实，在运用推定、降低证明度等各种方式后，仍然证据不足，但法官依然认定该事实的，也应属于基本事实不清。在民事诉讼中，推定、降低证明度都是在证明遇到困难时，有效缓解证明压力的手段。穷尽这些手段后，要件事实依然不清晰的，应依证明责任法理予以判定。当然，后者并不是具体事实认定，而是对于裁判中构成法律适用前提的事实无法获得充分证明时，直接视之不存在。｛2｝

　　判断是否属于认定基本事实不清时，应当注意以下几点：第一，注意区分基本事实认定不清和认定事实错误的关系。基本事实不清与民事诉讼法第一百七十条第（二）项规定的“认定事实错误”存在着重合之处。依据伪造或者变造证据认定事实、缺乏证据而认定事实均会导致事实认定错误。因而，从立法者在该条款区分不同情形且采取不同处理方式，而且严格限制发回重审的立法目的来看，第一百七十条第（二）项的“认定事实错误”应限于一般、非基本事实的认定错误。而且，上诉审也是事实审，二审程序中也可以进行事实认定，如果发现一审事实认定存在着非基本事实认定错误的均可以直接改判。对于涉及基本事实，直接改判可能会剥夺当事人的审级利益时，则应当发回重审。｛3｝第二，注意区分基本事实认定不清与事实真伪不明。司法实践中常见一种做法：一审法官在事实真伪不明情况下运用证明责任法理判决后，二审法院却以一审判决基本事实认定不清为由发回重审。这种做法是不恰当的，它混淆了上述基本事实认定不清与事实真伪不明的区别。二者的区别在于：⑴事实认定不清是二审法院评判一审法官事实认定时，对法官认定事实结果的一种评价；事实真伪不明则是法官对案件事实综合评价后自身无法形成确信的心理状态。⑵事实认定不清的原因可能是法官没有尽到职责，也可能是相关证据不真实等；但事实真伪不明却是不管法院和当事人多么努力举证或调查证据,穷尽了各种证明手段后不得不面对的一种状况。因而，基本事实认定不清与事实真伪不明应当予以区分。二审法院审查一审事实认定后，如果属于一审法院滥用证明责任法理判决的，涉及基本事实时二审法院是可以发回重审的；但如果确实为事实真伪不明，二审法院自己对案件事实进行综合判断时也无法形成确信，则只能维持原判。

　　二、关于严重违反法律程序

　　程序违法构成了我国发回重审的另一个重要事由。是否遵循程序规范是判决获得正当性的重要基础。案件审理过程中，程序规范是否得到遵守不仅直接影响到民众对判决的评价，也波及二审法院的评判。基于利益和价值平衡的考虑，并非所有的程序违反均导致判决的否定性评价，只有当程序被严重违反时，作为该程序结果的判决才会被二审法院撤销。但是，由于程序是诸多环节和要素的聚合，哪些环节和要素的违反构成严重违反，就是解释学上不得不回答的问题。

　　1991年民事诉讼法虽将发回重审的程序事由限定为“可能影响案件正确判决的”，但已经尝试采用“严重违反法律程序”来解释这一用语，并且对何为严重违反法律程序进行了列举。例如最高人民法院《适用意见》第183条就规定，“有违反下列情形之一的，裁定撤销原判，发回重审……；⑷其他严重违反法定程序的”。至于民事诉讼法规定的“遗漏当事人或违法判决”在司法解释中也已有之。关于遗漏当事人，《适用意见》第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。”关于违法缺席判决，《适用意见》第181条第（3）项规定，“适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审”。因此，有观点认为民事诉讼法的表述限定了违反法定程序的情形，删除了可能影响案件正确判决的较为弹性的裁量空间。不过，与其如此，倒不如说这种表述是将司法解释归纳抽象后上升为民事诉讼法典的条款更为恰当。

　　不过，这并不意味着要完全遵循《适用意见》列举的情形来解释“严重违反法律程序”的含义。语词表达的差异、归纳与演绎过程中的异化都对解释产生着重要影响。一方面《适用意见》的解释均是在“可能影响案件正确判决”这种表述下展开的，但目前的解释则是在“严重违反法律程序”这种表述下进行的。再者，最高人民法院司法解释本身是否准确地揭示了法律条款的内涵仍需探讨。所以，仍然有必要从“严重违反法律程序”自身出发，寻求对它的应有理解。当然，《适用意见》列举的各类情形是非常有益的参考。

　　笔者认为，是否属于严重违反程序应从是否违背程序基本原则与制度、侵犯当事人审级利益角度进行判断。首先，关于违背程序基本原则与制度。基本原则与制度是民事诉讼制度的核心与灵魂，它们构成了民事诉讼程序赖以存在的基础。对于一审违反基本原则与制度，德、日等大陆法系国家与地区通常采用二审法院撤销一审法院判决、重新作出新判决的形式予以补救。原因在于，它们将二审法院功能限定为监督法院和救济法院，一审与二审的关系是续审制，二审可以通过自己的审理矫正一审的程序不当，除非这种矫正可能损害当事人的审级利益。但在我国民事诉讼制度中，二审法院却只有纠正一审法院事实认定和法律适用的功能，并不承担直接纠正程序错误的职责。对于违背一般程序原则与制度的行为，二审法院可以忽略；但对于违背基本原则与制度的行为则唯有通过发回重审由一审法院予以纠正。其次，关于侵犯当事人审级利益。我国民事审判实行二审终审制，一审、二审法院都是既审理事实问题也审理法律问题。通常认为，审级制度的目的在于统一法律适用、获得正当判决以及防止误判。但从当事人角度而言，审级制度主要在于获得正当判决和防止误判，与法律适用并无关联。为实现判决正当性并防止误判，我国审级制度设计了两次事实审和法律审来充实当事人间的攻击防御，以及实现原审法院与法定上级法院之间的审判主体更迭。换言之，通过二审制保障当事人攻击防御充实和审判主体的更迭正是保障当事人审级利益之所在。这里，审级利益保障的主体是受判决效力拘束的当事人，保障的对象是产生判决效力尤其是既判力的事项，保障的结果是要求通过各审级的当事人、诉讼标的具有同一性。｛4｝依照上述两个标准展开判断,严重违反法律程序的事项主要存在如下情形：

　　严重违反诉讼程序

　　严重违反诉讼程序是指一审的审理行为严重违反了民事诉讼法的审理程序规范，表现为：⑴审判人员应当回避没有回避的。换言之，法律上不能参与案件审理的审判人员参与案件审理的。这里的审判人员应只包括法官和陪审员，不包括书记员。关于书记员，由于他并不影响案件的判断和法律适用，如果他的记录错误或者不准确，则可依一审认定事实错误，由二审法院重新认定或者以庭审的方式予以纠正，无须发回重审。⑵违法没有公开审判的。公开审判是民事诉讼法的基本制度之一，实行公开审判制度是维护和保障当事人诉讼权利、强化对审判权运行监督的重要举措，一审法院依法应当公开审判而没有公开的属于违反基本制度。⑶代理人缺乏代理权或者代表人缺乏代表权的。具有代理权或者代表权是代理人或者代表人诉讼行为正当性的前提，如果缺乏这些权限而事后被代表人或者公司又不予追认的，如继续承认这些行为就意味着违背了各审级当事人一致原则，属于侵犯当事人审级利益的行为。是否具有代理权或者代表权均属于法院职权调查的程序性事项，不待当事人提出，二审法院即应查明。⑷因不可归责于被告的事由而对之缺席审判的。被告经合法传唤，无正当事由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。但是没有传唤被告，在没有听取被告辩论基础上作出的判决实质剥夺了被告参与一审审理的权利，应属于严重程序违法。

　　遗漏当事人是民事诉讼法第一百七十条明确列举的情形之一，指必须参加诉讼的当事人因非归结于自身的原因没有参加诉讼。这种情形常见于必要共同诉讼。它性质上属于诉讼要件的欠缺，必须通过撤销一审判决，让共同诉讼人参加诉讼的方式予以补正。问题在于，是必须发回重审后让被遗漏者参加抑或在一定条件下允许被遗漏者直接参加第二审？笔者认为，如果一审已经进行了言词辩论，且被遗漏者同意直接参加的，则可不必发回重审，而由二审法院依据第一百七十条第（二）项直接改判。理由在于：第一，经过一审充分的言词辩论，判决事实已经基本形成，发回重审有违诉讼经济原则。第二，被遗漏者已经表明放弃审级利益，而且我国民事诉讼法关于必要共同诉讼人内部关系采取承认原则，被遗漏者同意在二审程序中直接参加诉讼，说明他是承认其他必要共同诉讼人已经进行的诉讼行为的效力的。第三，是否为必须参加诉讼当事人属于实体法判断问题，一审法院遗漏当事人情况下作出裁判自然可归为法律适用错误。

　　严重违反判决程序

　　严重违反判决程序是指一审法院在有关判决的成立与宣告上存在着重大瑕疵。这里的判决程序并不是指第一审诉讼程序整体，而是仅包括评议程序、判决书作成程序、判决书宣告程序等。具体表现是：⑴法官更迭的情况下没有重新进行辩论。⑵判决书上的署名法官与审理该案件的法官不一致。⑶判决书上没有签署法官的姓名。⑷宣告的判决与原本不一致。⑸判决书没有向部分当事人送达。

　　上述情形⑴、⑵、⑶属于侵犯当事人审级利益的情形。前两项均属于当事人的辩论权没有得到充分保障；对于后者，因法官署名缺失，一审实质上并没有产生终局性效果。⑷、⑸两种情形则违背了审判公开的基本制度，无论是宣告判决与原本的不一致抑或没有给部分当事人送达，都表明判决没有充分向当事人公开。需注意的是，判决程序是否严重违法，应属于法院的职权调查事项，与当事人是否申请无关。

　　违反专属管辖的程序规范

　　专属管辖属于强制管辖，其立法目的在于对特别类型案件中的公共利益给予特别重视和保护，同时也是便于法院调查证据的考虑。｛5｝当一审法院违反专属管辖规定时，应属于严重违反法律程序。但是，如果严格依照民事诉讼法第一百七十条第（四）项文义解释，第二审法院撤销原判决后应当先发回第一审法院重审，然后由第一审法院裁定移送给专属管辖法院。显然，这种做法有些绕圈子，严重违背了程序经济原则。这里应当采用目的解释的方式，将该项的“原审人民法院”解释为“原本应该审理该案件的人民法院”，由二审人民法院直接裁定将案件发回到专属管辖法院。不过，由于我国各级人民法院之间存在着受理第一审案件的分工和权限不同，如果第二审法院自身就是专属法院，当事人错误向其下级地方法院起诉的，二审法院撤销该判决后就不需要再行移送，直接作为第一审法院进行审判即可。

　　三、发回重审的后果

　　案件因判决被撤销而发回后，意味着案件要转移给原审法院由其重新审理。民事诉讼法第四十条第二款规定,发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。这很容易被理解为重新审理就是由新组成的合议庭就该案全案进行再次审理，这种理解是不恰当的。恰当的做法应当是从程序经济角度考量，在尊重当事人充分辩论基础上，由一审法院针对二审法院指出的发回重审事由内容进行重新审理。具体来说：首先，关于基本事实认定不清。因涉及法官的更迭，所以一审法院须重新组织辩论。但是，诉讼资料送达、诉讼权利义务告知、必要的证据调查、管辖权异议处理等审前准备程序中已经进行的各类程序仍应当是有效的。当然，对于二审中新收集的证据资料，仅仅是用于撤销原判决并发回重审的资料，故而并不因发回重审而当然地成为一审程序的资料。其次，对于严重违反法律程序。原则上来说，撤销一审判决并不意味着一审程序统归无效。另行组成合议庭为法官的更迭须重新辩论，至于其它程序，基于程序效率性和避免无效益考量，只要不属于撤销原判决之事由中的违法事项，都应在其后的程序中继续保持其效力。如严重违反判决程序中判决书没有给部分当事人送达的，案件被发回后，另行组成的合议庭按照法定送达程序向没有送达的当事人重新送达即可，而无须重新开庭审理。再如违法没有公开审判的，另行组成的合议庭审理前已经进行的各类程序则应当是有效的。目前我国二审法院笼统地以“认定基本事实不清”或者“严重违反法律程序”这种抽象理由发回重审的做法也应当予以调整。正确的做法应当是二审法院具体指明哪个或哪些基本事实认定不清，严重违反了何种法律程序。