摘要：非法吸收公众存款罪的保护法益除了通说的金融管理秩序，还应包括公众的财产权。从存款行为面临的风险与《商业银行法》的相关条文看，将公众的财产权作为保护法益符合货币银行学的一般原理，并且与《刑法修正案(十一)》更加契合。同时，金融管理秩序应当具体化为商业银行的货币专营权。央行通过制定和执行货币政策履行宏观调控职能，保护商业银行的货币专营权实质上是对央行宏观调控能力的维护。在《刑法修正案(十一)》生效后，为了更为周延地保护法益，本罪的司法适用应以“特定交往关系”为原则，注重个案实质判断;以抽象危险作为入罪标准，将实际损害与被害人数等作为量刑要素;对将资金主要用于生产经营活动的行为人，考虑以缓刑替代免予刑事处罚;对无限额罚金刑的运用，应重在消除犯罪人的再犯能力。

关键词：非法吸收公众存款罪；保护法益；货币政策工具；金融管理秩序；公众的财产权

近年来，我国非法吸收公众存款罪的涉案数额已达百亿甚至千亿元。为防范化解金融风险，2020年公安机关侦办非法集资案件6800余起，其中以处置非法吸收公众存款风险平台为主要任务。2020年12月26日通过的《刑法修正案(十一)》也对非法吸收公众存款罪做出了相应修正:增加“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”;改限额罚金刑为无限额罚金刑;增加“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”(以下简称退赃退赔从宽规定)。从前两点足以窥见立法者对当前金融乱象的否定态度，第三点则传递出不再将“存款人”一概视作自负盈亏的“投资人”而将其作为被害人加以保护的意味。在此，本文换用货币银行学的视角，通过解析《商业银行法》的相关条文、货币政策工具的效能及中国人民银行的宏观调控机理，尝试对《刑法修正案(十一)》通过后的非法吸收公众存款罪的保护法益进行再度审读，并此为指导，为实务中本罪实行行为的认定、入罪标准的划定以及如何量刑等问题提供参考，以期实现良好的司法效果和社会效果。

一.非法吸收公众存款罪保护法益的理论聚讼

关于如何理解非法吸收公众存款罪的保护法益，我国学界与实务界对此尚存在诸多分歧。一方面，观点的林立不利于实务中裁判尺度的统一，可能带来大量“同案不同判”的现象。另一方面，这些观点或有碍民间金融的发展，或致使众多社会成员的权益无法得到刑法的保护，为社会不稳定埋下隐患。笔者着重就其中的主要主张阐述其在当前司法实践中的不妥当性。

（一）单一秩序说对商业银行的性质与功能存在误读

我国关于非法吸收公众存款罪保护法益的通说“单一秩序说”认为，本罪的保护法益仅为国家的金融管理秩序。形成这一见解的原因在1997年《刑法》的修订背景中可循端倪。关于增设本罪的缘由，立法部门指出:“我国经济建设的飞速发展，使项目建设与资金短缺的矛盾突出，一些单位或个人为了筹集资金，违反国家有关规定……与银行争资金，从而造成大量社会闲散资金失控，不利于国家集中有限资金用于国家急需的项目。”不难看出，当年增设本罪意在以刑法手段禁止“与银行争资金”，“集中有限资金用于国家急需的项目”，从而将本罪置于“破坏金融管理秩序罪”之下。这一定位使单一秩序说不仅获得了学界的广泛认同，在早期实务中也表现得尤为明显:实务界人士多认为非法吸收公众存款罪的保护法益仅为金融管理秩序而不包括存款人利益;相关刑事裁判文书的行文亦均对“扰乱金融管理秩序”有所体现。理由在于，参与集资的行为实质上是破坏国家金融管理秩序的行为，存款人基于自愿参与了集资，其损失不应得到刑法的保护。

1997年《刑法》增设非法吸收公众存款罪的考虑在计划经济时代或许有其立足之地。但是，随着金融体制改革的推进，我国各类银行已有了明确的分工:央行的功能在于制定货币政策，实施宏观调控;政策性银行在于服务经济社会发展;商业银行则应以盈利为取向。从性质上看，改革后的商业银行与企业相同，是以利润为目标的市场主体，虽能起到服务经济发展的作用，但此并非商业银行的目的。如果再认为禁止与商业银行争资金是为了服务经济发展这一社会公共利益，这便混淆了商业银行与与政策性银行的功能。因此，单一秩序说有悖现代货币银行学对银行的基本分工，亦是对改革后商业银行功能的误读。如果坚持此说，将继续导致司法实务偏重对银行利益的维护，无法赋予财产受损的存款人以“被害人”的诉讼主体地位，在司法效果上带来以下问题:在一审判决未生效的场合，对判决结果不服的存款人无法请求检察机关抗诉;对已生效的判决、裁定，存款人无法向检察机关申请申诉。如此，既阻塞了司法救济渠道，与“诉访分离、分类导入、保障诉权”的涉诉信访改革原则相违背，亦与《刑法修正案(十一)》设置退赃退赔从宽规定的用意不符。从近十年的司法实务看，强调本罪给“被害人”带来“财产损失”的表述也日益见诸各级法院的裁判理由。可见，单一秩序说的日渐式微。

（二）修正论中的附随法益说恐导致处罚范围的失当

随着民间金融的活跃及其负面效应的凸显，一些学者开始反思传统通说的妥当性，并提出了修正主张，其中较为有力的是“附随法益说”。该说认为，有必要在维护金融管理秩序的同时，将公众财产权提升为附随法益。

笔者认同财产安全是本罪的保护法益之一，但反对“附随法益”的提法。其一，根据该说，非法吸收公众存款罪并不必然侵害公众的财产权，只有在某些场合，例如无法还本付息时才存在财产权的侵害，“附随”之意就在于此。这样一来，附随法益的有无完全出于偶然，入罪既不取决于行为不法，也不严格取决于结果不法，而依赖于资金的使用效果。但是，经营不善本身并不具有刑法上的评价意义。其二，根据该说，当投资人认识到其参与的是“投资理财”且不存在过错时，(在遭受损失的场合)仍可以肯定其财产的受害性。但是，该说忽略了“存款”重在保本付息、“投资理财”重在表达享受收益时必须接受风险，二者的含义截然不同。如果将“投资理财”的亏损也定性为“损害”，那么无异于抹杀了投资的风险性。诚然，实践中相当一部分的犯罪是以变相吸收存款的方式呈现的。例如，“中富证券有限责任公司及彭军等人非法吸收公众存款案”表现为资产管理业务名义的投资理财，而“韩学梅、刘孝明、李鸿雁非法吸收公众存款案”则以私募基金理财为外衣。但是，这些承诺保本付息的“投资理财”实质上却是“存款”。附随法益说未严格区分“存款”与“投资理财”，概以实际损害作为附随法益，可能导致在实务操作中误伤合法的民间金融。最后，“附随法益”与该说将善意集资参与人认定为被害人的结论衔接得并不顺畅。因为，即便被欺诈者的资金尚未实际受损，也可能处于高风险境地。而风险毕竟不是实害，与附随法益指向的实际损害无法完全等同。那么，在实害未出现时，善意集资参与人的资金安全有无受刑法保护的必要?显然，附随法益说没能回答这一问题。

（三）重构论

1．信用利益说恐加大实务认定难度或助长金融乱象

持“信用利益说”的论者指出，金融犯罪的本质是对金融信用的侵害。其中，有的论者提出，应将当前的金融犯罪划分为破坏金融“交易”类与破坏金融“监管”类，对资金安全的侵害可以推定为对金融信用利益的侵害，应被纳入破坏金融“交易”类，并维持其刑事犯罪的性质;而非法吸收公众存款罪只侵害了市场准入规则，应被归入破坏金融“监管”类，实行去犯罪化。与此相对，持信用利益说的其他学者认为，在非法吸收公众存款的过程中，刻意隐瞒关键信息致使对方因信息不对称而亏损的场合成立对信用利益的侵害，是故刑法尚有保留此罪的必要。

笔者认为，信用利益说存在下述不足。首先，概以“金融信用”作为一切金融犯罪的法益并据此区分罪与非罪的思路并不妥当。破坏金融管理秩序罪虽然处于《刑法》分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”之下，但“金融管理秩序”作为次级的同类法益，依然是个大范畴，具体到各个罪名，“秩序”应有不同的指向。以非法吸收公众存款罪与伪造货币罪为例，二者指向的“秩序”显然不同。前者强调“吸收存款”，侵害的是商业银行的“货币专营权”;而后者强调“伪造”，侵害的是央行的“货币发行权”。因金融犯罪多具备法定犯属性，对具体领域的法律法规具有依赖性，在剖析其保护法益时，不应脱离对这些法律法规保护目的的探究。显然，这不是仅靠“信用利益”能够划分清晰的。根据学界的基本共识，法益不宜过于概括或抽象，否则将失去节制刑罚的批判功能。而信用利益说在批判单一秩序说“不明确”的同时，“信用利益”却同样存在“过度概括与抽象”的缺陷。如果采用此说，可能导致因理解差异而带来大量“同案不同判”的现象。其次，该说片面强调维护以交易信用为核心的“交易”关系，混淆了“破坏金融管理秩序罪”与“金融诈骗罪”各自的功能。在对保护法益的重构过程中，该说全然未考虑央行通过商业银行调控经济的一面。若对本罪实行去犯罪化，则实践中以有限公司借贷为表象的变相吸收公众存款行为只具有民事性质。在资金链断裂、又未招募到重整投资人而破产的场合，不足以清偿的部分只能由存款人自行承担，行为人却因公司的“有限责任”无须承担损失。如此“稳赚不赔”的“生计”不仅无法敦促行为人谨慎经营，更可能刺激公众效仿，诱发负面的社会效应。《刑法修正案(十一)》维持了非法吸收公众存款行为的犯罪性，可见去犯罪化主张的不合时宜。

2．资金安全说对利率改革后央行的调控机理把握有误

“资金安全说”可谓当前重构论中的最有力说。其中，有的学者认为，行业规范或金融管理秩序本身并不具有绝对的价值，保护财产利益才是意义所在。也有学者认为，本罪在本质上是为了避免财产被置于高风险的境地。有的学者则提出，虽然本罪在形式上保护商业银行吸收存款的专属业务，但实质上保护的是公众的生活利益，即公众资金的安全性与有序流动性。另有学者基于金融学理论对单一秩序说进行了批判，认为所谓金融管理秩序即国家对利率的管制，随着利率改革的推进，国家的利率管制不复存在，再维护金融管理秩序便无正当性，故处罚非法吸收公众存款罪的终极意义在于保障公众的资金安全。

在笔者看来，上述见解或忽略了金融管理秩序存在的必要性，或对其内涵的理解有失偏颇，且未全面认识各类货币政策工具的效能。根据货币银行学的一般原理，各国的央行是调节宏观经济、管理金融机构的国家机关。从作用机理上看，央行对经济的宏观调控是分层次实现的———先利用货币政策工具调节金融机构的行为与金融市场运作，再通过金融机构和金融市场影响其他经济领域。各国央行用以调控经济的货币政策工具分为三类，即一般性货币政策工具、选择性货币政策工具与其他货币政策工具，每一类又可细化为诸多的政策或手段。例如，“其他货币政策工具”存在“直接信用管制”与“间接信用管制”，前述学者提到的利率管制仅是“直接信用管制”的方式之一。诚然，在2015年利率市场化改革完成后，中国人民银行不再规定利率的上下限。但是，商业银行是银行体系中最重要的金融机构。在利率管制之外，中国人民银行尚在运用一般性货币政策工具、选择性货币政策工具作用于商业银行以调节宏观经济。所以，仅以利率市场化为理由认为我国央行对宏观调控再无所作为的观点是有失妥当的。

二.公众的财产权应被作为非法吸收公众存款罪的保护法益

我国《商业银行法》第11条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”由此可知，吸收公众存款乃商业银行的专属业务。但非法吸收公众存款罪作为法定犯，对其保护法益的剖析不应仅以《商业银行法》的第11条为限。至于是否应将公众的财产权作为《刑法》第176条的保护法益，笔者尝试以存款行为的风险性与《商业银行法》的其他条款为切入点，并结合《刑法修正案(十一)》及部分案例展开探讨。

（一）将公众的财产权作为保护法益使本罪更具有立法自洽性

金融行为是兼含收益与风险的行为，无论商业银行还是非法吸收公众存款的平台，存款与吸收存款本质上是一种资金借贷关系。从货币银行学的一般规律看，公众将资金交予银行或非法吸收公众存款者后，主要面临着逆向选择、道德风险、挤兑风险与破产风险。但是，存入商业银行的资金却是相对最为安全的，因为各国商业银行皆处于金融监管机关、央行与存款保险制度三者所架构的金融安全网之下。就我国而言，《商业银行法》第1条将存款人权益列入规范保护目的，同时，本法第4条强调了以“安全性”作为经营原则之一，并特别设置了第三章“存款人的保护”，细化了对财产权的保护措施(《商业银行法》第29条、第30条)。为避免道德风险，商业银行必须接受国务院银行业监督管理机构的分业管制与资本适足性监管。针对逆向选择，商业银行的信贷业务需严格审查借款人资信，通过担保来保障贷款的收回(《商业银行法》第7条)。为化解挤兑风险，商业银行可以动用提前留存的准备金化解流动性困局(《商业银行法》第32条)，而准备金制度的原始目的正是保障存款人的财产安全。最后，针对破产风险，国际通行的做法是建立存款保险制度。美国早在1934年便成立了联邦存款保险公司，我国也在2015年实施了《存款保险条例》。按照该条例，经批准吸收存款的金融机构应依照规定投保存款保险，财产安全因此有了最后的保障。

相比之下，非法平台虽然创新了融资形式，但从晚近十年的社会效果看却隐患重重。一方面，其不断翻新集资手段，以高于商业银行的利息诱引公众。2020年告破的“老妈乐案”即专以防范意识薄弱的老年人为侵害对象的典型。另一方面，因缺少有效的监管，经营过程中的逆向选择与道德风险难以约束。在2019年的“泛亚有色案”中，总经理单九良利用职务之便，将单位巨额财物据为己有即道德风险现实化的实例。由于无存款准备金，非法平台无法获得紧急流动性支援;因负债得不到保险的硬性偿付，财产安全亦缺少了最后的保障。诚然，实践中一些平台也提供一定的风险准备金，允诺刚性兑付。但是，其额度与作用极其有限。如2017年曝出的“红岭创投案”，其风险准备金根本无法填补8亿坏账。事实上，风险准备金反而成了犯罪分子扩大宣传、操纵庞氏骗局的新风险点，而刚性兑付更易误导公众降低风险意识，助长道德风险。因此，2018年中国人民银行联合银监会、证监会、保监会、外汇局等部门联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，重在打破对投资的刚性兑付。可见，刚性兑付根本无法成为不法平台财产安全的可靠保障。

综上所述，吸收公众存款虽为商业银行的专属业务，但商业银行在享有货币专营权的同时，也使公众财产权得到了充分的保护。非法吸收公众存款罪作为法定犯，对其保护法益的剖析应充分结合金融领域的相关法律法规。诚如福田平教授所指出的，行政法规并非单纯地强调国民服从规范，而是为了维持或实现价值。法定犯包含着法益的侵害、威胁，并不缺乏实质的违法性。考虑到法秩序的统一性，非法吸收公众存款罪的保护法益应当包括公众的财产权。如果说，刑法设置非法吸收公众存款罪仅在保护商业银行的专属利益，这一论断未免有失偏颇，亦是单一秩序说与部分实务见解的不足所在。

（二) 将公众的财产权作为保护法益将与《刑法修正案(十一)》更加契合

在我国，《商业银行法》并未对非法吸收公众存款行为规定具体刑罚，非法吸收公众存款罪被直接置于刑法典中。在《刑法修正案(十一)》之前，因保护公众财产权条款的缺失，实务上长期无法赋予存款人以被害人的诉讼地位，由此带来其无权请求抗诉或申请刑事申诉等问题。相比之下，一些地区对特别刑法的运用使保护法益在条文的逻辑间得以清晰地呈现。以我国台湾地区为例，其“银行法”第1条规定，该法立法目的在于“健全银行业务经营，保障存款人权益”等，同时第29条规定，“非银行不得经营收受存款”，违反者将构成“违法吸金罪”，处以第125条第1项规定的刑罚。因台湾地区以特别刑法处罚违法吸金行为，规范保护目的与刑罚列位于同一法律规范中，故保护法益比我国(大陆)更为清晰，司法实务亦未出现有关法益内容的分歧。譬如，台湾地区较早的实务判决显示，“银行法”的立法趣旨在于:“以当前社会所谓之地下投资公司，每以借款、收受投资、使加入为股东，或巧立各种名义，不一而足，大量违法吸收社会资金，以遂行其收受存款之实，而经营其公司登记范围以外之收受存款业务，危害大众投资权益及经济金融秩序，为期有效遏止，乃予以明文规范。”其后，该法院在2003年的判决中强调，存款人的财产权为处罚违法吸金罪的“衍生之目的”。2017年的判决又重申，以刑罚处罚违法吸金是为了“保障社会投资大众之权益及有效维护经济金融秩序”。总之，特别刑法的立法模式使公众财产权的保护法益地位在台湾地区获得了普遍认同。台湾学者指出，未经允许的吸金足以侵害民众财产法益、破坏社会安定及金融秩序，其可罚性在于违法吸金行为，而非事后有无利用资金获利;处罚违法吸金罪具有保护大众财产之功能，故应肯定处罚完全有可能发生财产损害危险之行为的必要性。

从货币银行学的视角来看，存款行为的风险性与金融安全网的效能具有共通性，在运用刑罚处罚非法吸收公众存款行为的国家与地区，公众财产权的保护法益地位不因制度差异而不同。特别是在《刑法修正案(十一)》通过后，将公众的财产权作为保护法益将与修正后的非法吸收公众存款罪更加契合。随着我国民众财富的丰盈，理财观念日入人心，犯罪分子的作案方式也不断“升级”。实践中，既存在针对中青年群体的“资产管理”“私募基金”，亦涌现了以老龄群体为对象的“免费授课”“养老计划”，以及以“惠庆祥等非法吸收公众存款案”为代表的“高息借贷”等。鉴于此，全国人大常委会法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉的说明》(以下简称《修正案说明》)中强调，修正案的总体思路之一即“以人民为中心，适应新时代人民群众日益增长的美好生活需要”。修正非法集资相关条文，乃是因不法分子“严重扰乱经济金融秩序和极大侵害人民群众财产”。对比前述1997年初设非法吸收公众存款罪时的立法目的可以看出，当前刑法所保护的内容已随社会情势发生了变化———从只保护金融管理秩序，“集中有限资金用于国家急需的项目”，到金融管理秩序与公众财产并重。可见，将公众的财产权正式作为保护法益，与当前的立法目的更相契合。其次，《刑法修正案(十一)》增设了对退赃退赔从宽处罚的规定，而由《刑法》第64条可知，对犯罪分子的违法所得应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产才应及时返还。如果认为公众的财产权不在保护法益之列，那么存款人便不具备被害人的资格，其行为亦属于扰乱金融管理秩序的行为，不符合被退赔的条件。而修正案中关于退赃退赔从宽的规定，显然是将存款人视作被害人，有运用刑法保护其财产权的意味。最后，对《刑法修正案(十一)》中非法集资条文的审读，应在总体国家安全观的指导下，结合防范化解金融风险的时代背景展开。在信息网络时代，涉众犯罪容易导致短时间内爆发大规模上访，诱发社会的不稳定因素。“泛亚有色案”引发的上海、太原、昆明等地的聚集维权，以及因“王艺璇案”而起的多次闹访即为例证。为此，保护公众的财产权益、及时化解风险，是构建总体国家安全的必要举措。是故，将公众的财产权作为保护法益，符合特定时代背景下《刑法修正案(十一)》的立法用意与规范逻辑。

（三）公众财产权的保护法益地位逐渐被我国案例间接确认

虽然在《刑法修正案(十一)》之前，我国并无保护公众的财产权的规范依据，但从各级法院的裁判文书看，我国实务在逐渐认可非法吸收公众存款案中存在被害人，间接承认了公众财产权的保护法益地位。例如，在最高人民法院公报案例“惠庆祥非法吸收公众存款案”中，陕西省渭南市中级人民法院认为，“对非法吸收公众存款犯罪的一切财物依法予以追缴并返还被害人”。“张学东非法吸收公众存款案”的二审判决书显示，“上诉人……归还了剩余两名被害人陈某、赵某的本息，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚”。针对“高远非法吸收公众存款案”，最高人民法院经过复核后改判:“对被告人高远犯非法吸收公众存款罪的犯罪所得予以追缴，返还给被害人”。另有最高人民法院公报案例要旨明确指出，“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力”。从这些裁判文书可以看出，公众财产权的保护法益地位正逐步被我国非法吸收公众存款罪司法实践间接认可。

以判例确认保护法益的做法在国际上并非没有先例。譬如，日本在1954年制定了《有关取缔收受出资、存款与利息等的法律》(参考日本对该法的简称，以下简称《出资法》)，对非法吸收公众存款行为科以刑事处罚，但该法并未明文规定规范保护目的。在实务中，法院通过多次判示明确了非法吸收公众存款罪的保护法益。较早做出判示的是日本最高法院对“《出资法》第2条被诉违宪案”的回应:“吸收存款等受信业务，在以一般大众为对象受托财物的场合，具有极强的公共色彩。一旦业务发生破绽，不仅将给作为与信者的一般大众带来不测，也会波及到与大众存在交易关系的主体。……如若放任，则与保护存款大众的权益、维护并发展社会信用制度及经济秩序之追求不相符合。”其后，东京高等法院也在判决中指出，“《出资法》第2条的意旨在于保护一般投资大众的地位，维护社会信用制度与经济秩序”。虽然日本并非判例法国家，但却积极地将判例视为成文法的补充，认为其具有明确成文法的机能，非但不违反罪刑法定主义，反而有利于为国民行动提供准则，“于某种意义上，甚至起着比在英国或美国更大的、作为‘法’的作用”。针对非法吸收公众存款罪的处罚理由，日本学界呈出与实务趋同的立场，《出资法》被认为具有保护公众财产权的功能。有学者进一步指出，非法吸收公众存款行为可能导致公众财产的危殆化;本罪的法益不应仅着眼于实害，更应提前到对存款安全的保护，“无论如何，从保护大众财产的观点出发，应当认为对财产具有危险性的行为便具备了可罚性”。基于当前我国案例对公众的财产权的间接确认，可以说在《刑法修正案(十一)》之前，公众财产权虽无保护法益之名，却在逐步具备保护法益之实。

既然保护法益包括公众的财产权，且金融行为兼具风险性，所以此处的财产权不应排除对存款安全的保护。在今后的实务处理上，有必要对缺乏金融常识、误信“还本付息”承诺而“存款”的公众，与知晓风险却为利润铤而走险的投资人有所区别:对不明真相的存款人，应赋予其被害人的诉讼主体地位，保护其财产权益;而投资人不具备被害人的适格性，应当自担风险。这一结论既可用以解读修正案对退赃退赔“可以从轻或者减轻处罚”而非“免除处罚”的规定，也与典型案例“上海微微爱珠宝公司、吴微微非法吸收公众存款(宣告无罪)案”的要旨相符。该判决显示，“吴微微在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押，故吴微微的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征”。这一判决意在说明，“未约定利益或回报”的行为非属“吸收存款”行为，而是自负盈亏的投资行为，刑法并无加以保护的必要。对于尚未支付的本息，应当由投资人自行承担损失。

三.维持金融管理秩序的保护法益地位具有合理性与必要性

公众的财产权虽应作为非法吸收公众存款罪的保护法益，但《刑法修正案(十一)》并未变动本罪的章节定位，可见立法者仍重视对金融管理秩序的维护，笔者认同这一立场。下文将基于央行宏观调控的机理和现代风险的诸多特性，诠说维持秩序保护法益地位的合理性与必要性。

（一）从央行的宏观调控看维持“秩序”法益地位的合理性

1．本罪的“秩序”释义:商业银行的货币专营权

非法吸收公众存款罪属于法定犯，我国有学者认为，法定犯存在明显的法益性欠缺:“其一，意味着法定犯没有侵害法益，只有对国家行政法规的单纯不服从;其二，意味着即便所谓的通说认为法定犯侵害了法益，但是其在证成上也存在着理论和逻辑上的先天不足，它更像是基于福利国家行政目的以及刑事政策的需要，而对法益理论作出的修改。”对于第一层含义，前文福田平教授的见解可以作为回应。至于第二层含义，笔者认为有必要先将“秩序”的内涵予以明确，以避免指向不明、过度抽象。

我国的非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序罪中的一个罪名，但“金融管理秩序”作为同类法益，依旧是个宽泛的概念。如果仅以此作为个罪的保护法益，的确有悖法益论对法益的明确性要求。由于《商业银行法》是本罪的前置法，从该法第11条中的“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”可推知，吸收公众存款是商业银行的专属业务，那么，非法吸收公众存款罪所保护的金融管理秩序则应具体化为商业银行货币专营权。“货币专营权”并非一个虚有其表、内容空洞的符号，而是具有实质内涵、在银行体系中承担着具体功能的概念。这一功能与央行的宏观调控能力相关，并为货币政策工具发挥效能提供着基础性保障。

2．商业银行的货币专营权与宏观调控具有关联性

实践中，犯罪分子承诺的利息均高于商业银行利息，容易诱引社会存款积极流入不受监管的地带。关于监管的必要性，以2007年的美国次贷危机为例，新凯恩斯主义经济学派认为，危机根源于新自由主义政策无法对投机业形成有效的规制;有的学者则认为，危机源自美联储放松监管所促生的国民超前消费，因借贷链断裂诱发了“多米诺骨牌效应”式的系统性危机。无论危机的爆发归结于何种原因，金融不宜脱离监管已获得了货币银行学界的共识。但是，在笔者看来，放任非法公众吸收存款固然可能带来投机业盛行与超前消费，一定程度上蓄积危机的风险，但未必直接引发金融危机。其直接的结果只是，商业银行因存款流失而导致央行宏观调控能力的弱化，这一现象与央行的职能相关，在我国亦不例外。根据我国《人民银行法》第2条，央行的职能是“制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定”。货币政策是央行用以防范和化解金融风险的手段，虽然国家用以防范和化解金融风险的途径有多种，但央行是唯一能够通过货币政策、在最短时间内对整个金融体系倾注流动性的机构。自实行利率市场化后，中国人民银行主要以一般性货币政策工具与选择性货币政策工具作用于商业银行、发挥稳定金融的职能。从效能上看，一般性货币政策工具是对货币总供给量进行调节的工具，包括法定存款准备金政策、再贴现政策与公开市场业务。其中，对所有商业银行均发挥作用的是法定存款准备金政策———准备金的金额越高，银行创造派生存款的能力越小。因央行对该政策具有完全的自主权，轻微变动可能带来货币供给量的巨大波动，故在各国金融改革的过程中，已出现取消法定存款准备金的举措。仅就我国而言，现阶段金融业的特性决定了尚需保留这一工具，特别是存款保险制度刚刚起步，法定存款准备金可以对商业银行施加强制性约束。鉴于该工具的负面影响，我国并未将其作为调节货币量的唯一手段，对于稳定金融目标的实现，尚有选项性货币政策工具在发挥作用。此类货币政策工具着重对资金的用途进行干预，与商业银行最为密切的是消费者信用控制与不动产信用控制。以前者为例，消费者信用控制是对不动产以外的耐用消费品销售融资予以调节的工具，中国人民银行在需求过大和通货膨胀时，一般会提高首付额度，缩短还款期限;在需求不足和经济倒退时，便降低首付额度，延长还款期限，通过消费刺激生产。总之，中国人民银行作为我国的央行，其处理风险的机理符合货币流通与金融体系运行的一般规律，在实践中并不乏具体性。

显而易见的是，执行上述货币政策的前提是央行能够直接或间接地掌控货币，由于货币政策工具主要需作用于商业银行发挥效能，而商业银行80%的资金又来源自社会存款，如果大量社会存款流向商业银行以外的领域，那么央行的调控则成了无源之水。因此，保护商业银行货币专营权这一金融管理秩序，实质上却是对央行防范和化解金融风险能力的维护。由此可见，非法吸收公众存款罪中的“秩序”不仅具有明确的内涵，其在宏观调控中的作用亦是具体的。以之作为保护法益符合法益论的基本要求，具备理论上的合理性。

（二）从“现代风险”看维持“秩序”法益地位的必要性

鉴于货币专营权这一金融管理秩序与宏观调控之间的关联性，可以认为，商业银行的存款乃是宏观调控的土壤或源泉。如果任由社会成员吸收公众存款，则大量存款会积极流向无管控(或管控不足)领域，使货币政策工具无法发挥作用，或无以遏制通货膨胀，或对金融危机束手无策。特别是在步入风险社会的今天，待风险现实化后再施以处罚恐为时过晚，由此需要进一步释明维持秩序法益地位的必要性。

关于秩序能否作为保护法益，“否定说”可谓有力说。毕竟在法理学上，秩序虽被视作一种价值，但通常被认为不具有终极性与实质性。例如，法理学家E．博登海默(EdgarBodenheimer)将正义看作理解法律制度之实质目的的概念，而秩序只关乎形式结构。我国亦有学者认为，秩序不具备法的终极价值性，在秩序与其他价值之间，前者是基础，后者才是目的。这些立场影响了刑法学对法益的研究，特别是在对非法吸收公众存款罪保护法益的探讨中，反对秩序法益的呼声尤为强势。这些观点认为“秩序”的指向过于抽象，并将“行政保护色彩”视作批判的靶心。但是，正是秩序的“基础”属性，启发笔者再次思考具有风险防范功能的金融管理秩序的法益价值。

立足于风险社会理论，金融风险所言之“风险”，乃是与传统风险相对的“现代风险”，系人类知识的增加与科技发展对社会带来的强烈威胁。较之传统风险，现代风险的波及面与速度远甚以往，并可能“以一种整体的、平等的方式损害着每一个人”。例如，2007年次贷风暴引发全球信用紧缩后，欧美多家金融机构陷入财务危机，美股道琼工业指数暴跌，除新加坡与韩国外，亚洲各国的失业率均见上升。同时，现代风险正脱离着人的感知力，具有难以预测性，“受害者既看不见也感受不到那些危害……在某些情况下，危害有可能在受害者的有生之年都不起作用，但会显现在他们的后代身上”。此外，现代风险又表现为多种形式，制度化风险系其中之一。具言之，人类借助现代治理机制，应对风险的能力虽然得以提升，但亦面临着治理本身所带来的风险。以我国为例，我国构建了以中国人民银行为中心的稳定金融的体系，却面临着动摇这一体系可能引发的动荡。鉴于金融风险具备现代风险的诸多特质，如果不对金融管理秩序提前加以保护，该秩序背后的公众财富、工业成长、就业率维持等终极利益恐将面临难以约控的损害。其实，关于秩序的价值，学者们早已认识到“与法永相伴随的基本价值，便是社会秩序。消除社会混乱是社会生活的必要条件”。在有关秩序的论断中，笔者尤其认同庞德(ＲoscoePound)的见解:“当法律秩序已经认定和规定了它自己要设法加以保障的某些利益，并已授予或承认了某些权利、权力、自由和特权作为保障这些利益的手段以后，现在它就必须为那些权利、权力、自由和特权得以生效而提供手段。”从此次《修正案说明》所显示的修正非法集资相关条款的原因之一在于非法集资“严重扰乱经济金融秩序”，立法者对秩序价值的重视可见一斑。是故，我国学界对单一秩序说的批判存在合理与不合理两个侧面。合理的侧面在于，单一秩序说忽略了运用货币银行学原理去阐释商业银行在宏观调控中的角色，只向外界传递出偏重保护银行垄断利益的意味，如此难免授人以柄。不合理的侧面则在于，一些批判意见彻底否定了秩序作为保护法益的必要性，忽视了超个人法益的存在，从风险社会的视角来看，这些观点同样是有失偏颇的。

综上所述，一概否定秩序法益价值的观点并不妥当。特别是在经济刑法、环境刑法、监督过失等领域，妥当的做法是，秩序能否成为保护法益应当具体判断。以证券内幕交易罪为例，笔者认为该罪的保护法益仅为投资人的经济利益。因为，在交易相对人的经济利益未受侵害的场合，该罪不可能侵害到更广的领域。非法吸收公众存款罪则与之不同，即便暴雷前公众的财产未实际受损，但在以中国人民银行为中心的金融监管体系未作调整之前，依旧会削弱央行稳定金融的能力。这一结论既契合防范化解金融风险的时代背景，也为民间金融的发展留存了空间———在以特定范围内的特定人员为对象吸收资金的场合，因不存在弱化央行调控能力的隐患，一般无入罪的必要。在“张勇、周贤山非法吸收公众存款再审案”中，江苏省高级人民法院以“借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民”为由作出的无罪判决，在笔者看来是符合本罪特质的正确结论。总之，以金融管理秩序作为非法吸收公众存款罪的保护法益具有法益论上的合理性，亦具备风险社会中的必要性，是故应继续维持其保护法益的地位。

四.《刑法》第176条的司法适用应彰显对复合法益的保护

保护法益具有解释构成要件的功能，对一个行为能否被评价为《刑法》分则中某个具体的犯罪具有重要意义。实务中，非法吸收公众存款罪的司法适用也应在保护法益的指导下，围绕对公众财产权与金融管理秩序的保护来认定犯罪的实行行为，划定入罪的标准，并应基于行为人对保护法益的侵害程度，决定对其是否适用刑罚和量定刑罚的轻重。《刑法修正案(十一)》修正了《刑法》第176条的刑罚结构，将法定刑从原有的两档变为三档，而现有的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)(以下称《解释》)只针对原有的两档法定刑做出了解释，无法解释新增第三档之“数额巨大或者有其他特别严重情节”。考虑到《刑法修正案(十一)》同时增加了退赃退赔从宽规定，故实务中再直接适用《解释》恐不合时宜。为此，非法吸收公众存款罪的司法适用亟须新解释的出台。笔者结合上文的结论，尝试对本罪的解释适用提出以下建议。

（一）对行为的定性应以“特定交往关系”为原则，进行个案判断

《解释》的前三条涉及非法吸收公众存款罪的认定，在笔者看来，第1条已全面揭示了本罪的行为特征，可继续被新的司法解释沿用。但问题在于，实务中对该条第1款第2项之“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的理解不一。例如，最高人民法院在回应被告人刘某的申诉时指出，“一开始向身边熟识的亲友借款，发展到通过亲友向社会公众介绍的方式向不特定人借款，这种口口相传的方式达到从单线借款到多线借款的效果，经历了由向特定人借款到让特定人帮助你借款的转变”。又如，针对“黄某某非法吸收公众存款案”，四川自贡市井流区人民检察院认为，犯罪嫌疑人黄某筹集资金的对象为员工、朋友、亲戚、客户及员工介绍的特定人员，不存在通过媒体、推介会等方式向社会公开宣传，故筹集资金的对象不属于“社会不特定对象”，从而作出了不起诉决定。诚然，依据本条第2款，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。但笔者认为，对“公开宣传”的判断不应过度依赖是否采用了“媒体、推介会、传单、手机短信等”方式，而应着重审查针对的对象是否特定。并且，不应以宣传对象是否属于吸收存款者之“亲属”或“员工”的特定交往对象来判定，而应以其是否为吸收存款者“本人”的特定交往对象加以判断。如若按照前者的认定方式，实践中每个人都存在特定的交往对象，推衍下去只能无限扩大，那么作为行为特征之一的第1款第3项(“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”)可能沦为一纸空文。

从本文对保护法益的论证结论看，如果不对行为人与犯罪对象之间的关系做出限定，依旧可能侵害公众的财产权或削弱央行宏观调控的能力。因此，为了避免实务中机械地套用条文，将来有必要在新的司法解释中明确:“所谓特定人员，系与吸收资金者之间存在特定交往关系的人员。”不过，此处的“特定交往关系”只是原则性标准。《解释》将“公众”解释为“社会不特定对象”的用意，在于借由特定关系保障信息的对称性约束风险的扩散。但在实践中，即便在同一单位内部，不同职务的员工对信息的掌握也不尽相同，边缘、底层的人员甚至对信息完全无从掌握，故不应绝对排除“内部”人员在本罪中的受害性。为此，建议实务的处理以“特定交往关系”为原则，允许在具体个案中存在例外，以对公众的财产权提供实质的保护。

（二）赋予本罪抽象危险犯属性，将实际损害与被害人数等作为量刑要素

《刑法》第176条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处……”对此，《解释》第3条第1款采用了“数额”“对象(人数)”“经济损失”“恶劣社会影响或其他严重后果”四者择一的入罪标准。显然，《解释》是将上述四者一并定性为“扰乱金融秩序”，对公众的财产权特别是存款安全实则未予关注。因此，在新的司法解释中，有必要兼顾公众财产权与金融管理秩序，具体可参考以下建议。

首先，降低入罪数额，赋予本罪抽象危险犯的属性。既然公众的财产权包含存款安全，考虑到金融行为的风险性，对于以欺骗、隐瞒风险等信息不对等的方式吸收社会存款且数额较大时，即便未造成财产损害，也应因侵害了财产安全而以犯罪论处。由于《解释》中的20万元入罪标准是针对“扰乱金融秩序”设定的，“秩序”关联的宏观调控能力是宏观利益，而公众的财产权关乎微观利益，以微观低数额入罪有利于对法益的周延保护，故新的司法解释应在现有入罪数额的基础上适当调低。又因本罪兼具涉众性与金融属性，金额过低则无所谓“金融”，所以，在普通财产犯罪“数额巨大”的标准与20万元之间取值较为妥当。此外，建议借由吸收存款的数额，赋予本罪抽象危险犯的属性，将实际财产损害额仅作为量刑考虑要素。由于本罪重在强调“欺诈”“隐瞒风险”等行为方式的不法，升格处罚造成实害结果的情形并不会陷入“结果责任”的窠臼。

其次，根据《解释》，吸收存款的对象人数需达到30人方可入罪。但笔者认为这一限定与本罪的特征不符。既然涉众犯罪的对象具有“不特定”性，那么存款人可能彼此并不相识，实践中短时间内能够符合人数条件的多为影响力极大的案件，对于中小案件，特别是其中的老年受害群体，碍于精力不足与通信手段有限，大多无力组织被害人报案。设置30人的标准只是为司法认定带来了便捷，实践中却堵塞了报案渠道，牺牲了众多被害人的权益。对比我国台湾地区与日本对非法吸收公众存款罪的处罚，二者皆未将对象人数作为入罪条件;我国刑法中的危害公共安全罪，对“公共”的判断亦未以实际受害人数作为标准。是故，新的司法解释对行为的认定应重在考查是否公开宣传、宣传的对象是否特定等方面，并无限定人数的必要。相较于数额，人数虽与央行的调控能力不相关联，但却关乎公众的财产安全，可能影响社会的稳定，因此亦应作为量刑的考虑要素。

（三）将资金主要用于生产经营活动的行为人或无免于刑事处罚的空间

根据《解释》第3条第4款，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。但从《刑法修正案(十一)》增设的“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”来看，对退赃退赔的行为人而言，最佳法律效果是“可以从轻或减轻处罚”，而非“免除处罚”。如上文所述，非法人员对资金的使用存在极高的道德风险、逆向选择、挤兑风险与破产风险，这些金融行为固有的风险不因行为人将资金“主要用于正常的生产经营活动”而消除，被吸收的资金依旧处于高风险境地。从此次修正对法定刑的提高可以窥见当前立法者以一般预防遏制非法集资的坚定立场。故《刑法修正案(十一)》生效后，实务中对于积极退赃退赔的行为人，无论其将资金主要用于正常生产经营还是运营资金池，应一并适用“可以从轻或减轻处罚”的规定。在新的司法解释中，亦不宜继续沿用《解释》中免于刑事处罚的条款，以避免与刑法典相抵牾。对于将资金“主要用于正常的生产经营活动”的行为人，实务中可以在根据集资额做出有罪判决的同时，对被判处三年以下有期徒刑并积极退赃退赔的犯罪人，考虑加大缓刑的适用。如此，既可以保证一般预防的效果，也能将其与运营资金池牟利的人相区分，做到处罚上的宽严相济。

（四）适用无限额罚金刑应凸显刑罚的特殊预防目的

《刑法修正案(十一)》将非法吸收公众存款罪的法定刑结构修改为三档，将有期自由刑上升到十年以上，并删除了罚金额度。此处立法机关的考虑在于，随着实务中上千万非法集资案的涌现，对于十数年合法经营难以获得的财富，十年的人身自由与55万元罚金已不足以遏制犯罪。而限额罚金易受币值变动的影响，倍比罚金有赖于对“所吸收的资金全额”进行倍数或比例换算，一旦难以查清或证实金额，实践中极易陷入追诉困境，有损司法的社会效果。相比之下，无限额罚金不受经济、币值波动的左右，亦能克服倍比罚金的缺陷。对涉众金融犯罪而言，罚金不设上限可在一定程度上实现一般预防，与《刑法修正案(十一)》的整体基调相契合。但是，笔者认为，较之一般预防，实务中在适用无限额罚金时更应凸显特殊预防的功能。从修正后本罪的刑罚内容来看，随着危害性程度的提升，三档法定刑的自由刑依次递增，而三个档位的罚金均为无限额罚金，就条文规定而言，罚金数额又可不遵循递增的规律。关于罚金刑如何适用，笔者的立场是，罚金作为刑罚的一种，应与同档位的其他刑罚共同发挥作用;作为附加刑，更应配合主刑实现刑罚的目的。因此，为进一步保护公众的财产权与维护金融管理秩序，建议无限额罚金的适用重在消除犯罪人的再犯能力:在对被告人判处了较低自由刑的场合，如认为其服刑完毕尚有经济能力再犯，则判处较高额的罚金;在已对被告人判处了相当重的自由刑且判定其无足够经济能力再犯的场合，亦可以判处较低额的罚金。总之，罚金刑的适用更应着眼于特殊预防，不必在形式上遵循递增的规律。