论文提要：

我国刑事诉讼法对二审新证据的认定、处理方法和程序等均没有做出专门规定，但是理论上一般认为刑事诉讼中采取的是证据随时提出主义，控辩双方随时可以向二审法庭提交新证据。研究刑事二审新证据对于提高案件质量、决定是否开庭审理、庭审调查的方向，甚至防范冤假错案等都有重要意义。

对于刑事二审新证据，应该从广义上进行界定，即在二审程序中发现的未经一审庭审举证、质证的证据都可以视为二审新证据。另一方面，也应该对二审新证据进行一定的限制，即要求证据具有“崭新性”和“显著性”，对于不能再实质上改变被告人定罪量刑的证据材料不能视为二审新证据。二审新证据可以根据不同的标准区分为：补强证据、相悖证据；对被告人有利的证据、对被告人不利的证据；新出现的证据、改变原证据的新证据等。

对于刑事二审新证据的处理程序和方法，要首先发挥二审新证据的概念筛查功能，对于不宜视为二审新证据的材料在审查之后可以不予开庭。对于补强证据，要对一审认定事实所依据的证据是否确实充分进行判断。对于相悖证据和改变原证据的新证据，二审原则上都要开庭审理。对被告人有利的证据在二审开庭质证的前提下可以直接采信。对于直接影响被告人定罪或者加重刑罚的不利于被告人的关键证据，宜发回重审，以保障被告人对关键证据的两审质证权。

以下正文：

一、问题及其意义

在民事诉讼和行政诉讼中，二审新证据制度均是一项提高诉讼效率、防止证据突袭的重要制度。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，民事诉讼二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。如果当事人在一审程序中不积极收集证据、及时举证，则在二审中提交的证据可能会因为不符合形式要求而被除权。在行政诉讼中，也存在类似规定。这种要求当事人在诉讼程序中尽自己最大努力推动诉讼程序的模式在理论上被称为证据适时提出主义。{1}但是在刑事诉讼中，对于什么是二审中的新证据，应该对刑事二审中的新证据如何处理，现行法律中并没有明确规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）全文中唯一一次提到“新的证据”概念是第五章审判监督程序中第二百五十三条规定，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的。

一般认为，我国刑事诉讼中采取的是证据随时提出主义。即，控辩双方可以随时向法庭提交证据。这实际上增加了刑事二审法官处理案件的难度。如果对刑事二审中的新证据处理不当，可能会导致案件质量的下降，引发信访、刑事再审等问题，并可能剥夺被告人的诉讼权利、造成冤假错案等。所以，研究刑事二审中的新证据问题，意义重大。

研究刑事二审中新证据的意义还表现在：第一，影响二审是否应当开庭审理。如果控辩双方在二审期间提供了新证据，可能影响对被告人的定罪量刑，则需要开庭审理，以便对新证据进行举证质证。第二，影响庭审中争议焦点的确定及庭审的进行方向。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑事诉讼法司法解释》）第三百二十三条规定，开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行。第三，影响对一审法院和一审承办法官的考核。很多法院仍然将上级法院的发改率作为法官、业务庭绩效考核的重要指标，但是同时将二审出现了新证据导致案件被发改的情形不列为错案评查的对象。

二、刑事二审中新证据的界定及分类

（一）刑事二审中新证据的界定

什么是刑事二审程序中的“新证据”？刑事诉讼法及其解释虽然对刑事二审中的新证据并没有做出规定，但是在审判监督程序中，《刑事诉讼法司法解释》第三百七十六条规定，具有下列情形之一，可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据，应当认定为刑事诉讼法第二百四十二条第一项（2018年修改为第二百五十三条）规定的“新的证据”：原判决、裁定生效后新发现的证据；原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据；原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据；原判决、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。我们虽然不能用刑事审判监督程序中的新证据概念代替二审新证据，但是可以借鉴其中的内容。因为刑事审判强调的追求案件客观事实，无论是在一审、二审还是在审判监督程序中都体现了这种立法理念和精神。故可以认为，只要是未经一审庭审质证过的证据，无论是一审判决之后新发现了证据、一审判决前已经发现但未收集、一审判决前已经收集但未予以质证或者鉴定意见、勘验、检查等笔录在二审阶段被改变或者否定的，均可以视为二审阶段的新证据。这里还有两类比较特殊的证据需要说明。第一类就是控辩双方在一审审理时已经发现并收集的证据，但是由于基于自身利益的考虑，故意未提交一审法院法院，而在二审程序中予以提交的证据，算不算二审中的新证据。第二类就是控辩双方已经将证据提交了一审法院，但是一审法院由于对证据认识有偏差或者疏忽等原因，未对相关证据进行质证。我们认为，从刑事审判追求案件事实真相的角度出发，应当认定上述两类特殊证据均属于二审新证据。

另一方面，也并不是二审阶段所有的证据、材料均应当视为新证据。只有具有形式要件和证明要求的证据才能视为“新证据”，而形式要件指的是证据具有“崭新性”，要求证据在一审程序中未经举证、质证，并且新证据的“崭新性”是相对于法庭而言的{2}；证明要求指的是证据具有“显著性”，要求证据要对被告人的定罪量刑可能产生实质影响。所以，具有崭新性和显著性的证据才能视为刑事二审新证据。{3}至少，在刑事案件的二审阶段有两类证据不能视为具有“显著性”：第一类是仅能证实案件“边际事实”的证据材料。在司法实践中，辩方时常会向二审法院提交一些仅能证实“边际事实”的证据材料，例如能证实被告人童年生活、父母婚姻状况、家庭经济状况的证据材料，这些材料在刑事二审阶段很难在实质上影响对被告人的定罪量刑，可以认为此类证据不具有“显著性”，不能认为属于二审新证据。第二类是经过法庭核实，发现二审阶段新提交的证据系虚假证据或者真实性存疑，或者合法性、关联性存疑。此类证据的真实性、合法性或者关联性缺失，不能再实质上影响对被告人的定罪量刑。此类证据材料不能作为定案的根据，自然不能成为二审新证据。

综上，如果对刑事二审新证据在概念方面进行一下界定的话，我们认为，这样的定义是妥当的：刑事二审新证据指的是刑事二审程序中发现的未经一审庭审举证、质证的证据，无论其在一审裁判前是否存在。{4}

（二）刑事二审中新证据的分类

1.对一审认定的事实是否相悖

根据刑事二审中新提交的证据欲证明的事实与一审法院认定的事实是否相悖，可以将二审新证据分为补强证据和相悖证据。例如，在甲某犯诈骗罪一案中，有一起诈骗10万的事实证据并不是很扎实，但是一审法院依然对这起事实进行了认定。在甲某上诉之后，检察院为了补强这起10万元的诈骗事实证据，又找到了关键证人乙，证人乙做出了对甲不利的证言。这里的证人证言起到了对10万元的诈骗事实进行补强的作用，就属于补强证据。如果这里的关键证人做出了否认诈骗10万元事实的证言，其证言就属于相悖证据。

2.对被告人是否有利

对被告人有利的证据和对被告人不利的证据。前者例如在二审阶段，被告人和被害人达成了调解或者和解，相关的调解协议书、收条、谅解书，或者被告人在二审阶段立功的证据等，均为常见的对被告人有利的新证据。对被告人不利的证据包括检察院在二审阶段收集的证明被告人有罪、罪重的证据等。

这项分类非常重要，直接影响被告人的诉讼权利。国家追诉机关相对于被告人往往处在压倒性优势的地位，弱小的被告人在一审阶段抵御住公诉机关的进攻后，在二审阶段，不能允许公诉机关再次做出毫无限制的二次进攻。在刑事二审案件中，无论是上诉案件还是抗诉案件，对被告人不利的证据的采信应该做出适当的限制。刑事二审程序在本质上是一种救济程序和纠错制度，并且救济是排在第一位的，纠错主要是指对被告人有利方向的纠错，而不应随意认定对被告人不利的事实和证据。所以我国刑事诉讼法明确规定了上诉不加刑原则。在处理刑事二审中的新证据的问题上也需要明确这样的原则和精神。

3.证据形式不同做出的分类

根据证据形式不同，我们可以将刑事二审新证据分为“新出现的新证据”和“改变原证据的新证据”。例如，证人甲的证言被一审法院采信，但是二审阶段证人甲在又做出了不同的证言，且出现了证人乙支持证据甲改变后的证言内容。证人甲的证言系因改变了原证言的内容而形成的，故属于“改变原证据的新证据”，证人乙的证言则属于“新出现的新证据”。有观点认为，证人证言、鉴定结论等证据具有很强的主观性，稳定性较差，应当从节约诉讼资源的角度将改变原证据的新证据不认定为新证据。{5}但是，刑事诉讼与民事诉讼相比，更强调打击犯罪和保障人权的双重职能，所以对刑事二审中的新证据的范围界定标准应该更加宽泛一些。故通说仍然认为，改变原证据的新证据仍然属于新证据。{6}

三、刑事二审中新证据的处理程序与方法

诚如前述，刑事二审中新证据的处理非常重要，对于有效保障被告人各项诉讼权利意义重大，所以在讨论如何对刑事二审中的新证据进行处理时，要明确处理程序和方法。一般而言，对二审新证据的处理包括进行核实、开庭质证、发改维案件等。

（一）司法实践对刑事二审中新证据的一般处理方法

1.刑事二审新证据概念的筛查功能

诚如前述，本文对刑事二审新证据的界定如下：它指的是刑事二审程序中发现的未经一审庭审举证、质证的证据，无论其在一审裁判前是否存在；但是不具有崭新性和明显性的证据不能视为二审新证据。二审新证据的概念具有一定的筛查功能，可以直接将不是新证据的材料排除在外。我们在司法实践中确定这些材料不属于新证据之后，可以将对其的分析写在审理报告中，然后对案件可以书面审理，在最终的裁判文书中可以不予提及。

（1）对于可以证实边际事实的证据，二审原则上可以不予开庭质证。刑事案件的一审程序和二审程序对证据的审查应该是基本相同，但是也存在区别的。例如在很多刑事二审案件中，辩护人为了片面追求自己代理案件的二审开庭率，经常向二审法庭提交成年被告人的成长经历、原生家庭状况、婚姻状况、经济条件等证据，以此为由申请二审对刑事案件开庭审理。这些证据对应的事实可能对于犯罪事实没有直接关系，我们可以将这些事实称之为案件“边际事实”。在一审程序中，如果控辩双方提供了可以证实被告人边际事实的证据，法庭原则上都需要在庭审中加以质证，有时候在对被告人量刑时可以酌情予以考虑。但是在二审程序中，如果辩方上诉的理由仅仅是被告人的成长、家庭、经济情况等，很难仅仅依靠这些边际事实对一审案件进行发改，进而实质上影响对被告人的定罪量刑。刑事案件二审程序在强调“法的公平性”的同时，也需要考虑“法的安定性”。刑事二审程序虽然是一审程序的继续，但是不能等同一审程序，对所有案件事实进行重新审理一遍，而应该有所侧重，同时平衡法的公平性和安定性。对此类情形的处理，一般应该从概念界定上认定此类证据不具有“显著性”，不属于二审新证据，自然也没有必要以此为由进行开庭审理。

（2）对于经过初步核实，明显不不具有真实性、合法性或者关联性的证据不属于二审新证据。刑事二审程序中不需要对此予以开庭质证。例如，在甲涉嫌犯强奸罪的案件中，一审法院认定甲实施了强奸行为的证据有被告人供述、被害人陈述、鉴定意见、案件来源等，且被告人供述稳定，被害人多次陈述一致，案发正常，以上证据能够形成证据锁链。在甲以一审法院对其量刑过重为由上诉后，辩方突然提出了一份证人证言，欲证实甲没有作案时间。在二审法院释明之后，辩方仍然不能说明证言的来源，且证人不能出庭接受质证。这种明显的不具有合法性的材料不能被认定为二审新证据。辩方提供这份证人证言的行为不能当然导致二审法院开庭审理。二审期间，有的辩护人热衷于提交一些来源不明，合法性和真实性明显存疑的证据，也是因为片面追求自己刑事案件的二审开庭率。二审法庭如果仅从形式上就能对证据进行判断的话，也没有必要对此开庭质证。总之，不能因为二审期间只要出现了新证据，就必定开庭审理。

2.对补强证据和相悖证据的处理

如果刑事上诉案件中出现了补强证据，可以分两种情形加以处理：第一，如果没有补强证据，一审法院采信的证据达不到确实充分、排除合理怀疑的程度，这种情况下二审要开庭审理，对补强证据要开庭质证。如果原有证据再加上补强证据对事实的证明标准如果能达到确实充分、排除合理怀疑的程度，二审法院可以维持原判。如果原有证据加上补强证据依然达不到刑事证明标准，二审法院要对不能达到证明标准的相应事实通过发改的方式不予认定。第二，如果一审法院认定的相应事实本就达到了刑事证明标准，对补强证据的开庭质证这时候就成了“画蛇添足”。这时候二审法院可以不对新证据开庭质证，直接对二审案件进行书面审理。

对于刑事上诉案件中出现了相悖证据，二审法院原则上都要开庭审理，对新证据进行质证。因为相悖证据直接影响一审法院认定事实能否在二审阶段予以认定。至于相悖证据是否一定导致案件被发改，这要看新证据的证明力的强弱。如果一审程序中的证据证明力很强，且几个证据之间能够相互印证，并形成了证据锁链，对于二审新证据可以不予采信。此时案件仍然可以予以维持。如果新证据的证据能力非常强，能够直接否定原有证据，这样很可能会导致案件被发改。

3.对“新出现的新证据”和“改变原证据的新证据”的处理

在刑事二审程序中，对于新出现的新证据，就是普通的新证据，按照补强证据和相悖证据的处理方式进行处理。除此之外，我们尤其需要注意改变原证据的新证据这种类型的证据。因为在司法实践中，被告人供述、证人证言、被告人陈述、鉴定意见等证据均具有一定的主观性，在刑事二审阶段出现较为常见的情形是：被告人在二审阶段翻供，证人再次做出了与原证言不一致的证言，被害人在二审阶段做出的陈述与原陈述也不一致，甚至二审阶段鉴定意见、勘验、检查等笔录等都出现了变化。很多被告人在一审阶段为了能够被从轻处理，认罪认罚。但是一旦一审判决宣判后，处于上诉不加刑的考虑，改变原有供述，对犯罪事实不予认可，进而提出上诉。还有一些被告人在二审阶段宣称在侦查、预审、一审阶段，受到了刑讯逼供，但不能提供任何刑讯逼供的线索和材料。对于这类被告人，改变供述的原因有很多，二审法院要注重发现这些被告人改变供述的真正原因。例如，有些被告人二审改变供述上诉的真正原因在于拖时间。因为只要刑事裁判文书没有生效，被告人就会在看守所被羁押，不会被送到监狱执行监禁刑，这些被告人在看守所已经待习惯了，与管教等工作人员也熟悉了，不愿意改变羁押场所，所以就故意改变供述上诉，已达到拖延诉讼、不变更羁押场所的目的。不过，这些改变了的被告人供述也应视为二审新证据。在刑事二审程序中，要对改变原证据的新证据的审查从严把关，对于改变的原因、事由、合理性和逻辑性都要仔细推敲。对于单纯的以拖延诉讼、不变更羁押场所为目的而上诉的被告人，完全没有必要开庭审理，更不应该采信更改后的被告人供述。对于确实有正当理由变更后的证据，要严格审查，原则上都要开庭审理，切实避免刑讯逼供导致的冤假错案发生。

4.对被告人有利和不利证据的处理

对被告人有利的证据可以在二审阶段直接采信，对相应事实直接认定。无论是在抗诉案件还是上诉案件中，无论是辩方提供、控方提供还是法院依职权收集的证据，只要是对被告人有利的证据，原则上都可以在二审程序中开庭质证后直接予以认定。在司法实践中，很多刑事二审案件都出现了被告人立功、积极赔偿和取得被害人谅解等一审程序中未出现的情节，我们可以对这些相关证据在二审程序中直接予以认定，并对被告人进行相应的从宽处理。并且，此种情形的发改不属于一审法院适用法律有误或者认定事实不清，不能因此作为对一审承办法官或者法院的负面评价指标或者因素。

处理对被告人不利的证据相对比较麻烦。在上诉案件中，提交法庭的不利于被告人的新证据如果是可以补强一审法院认定事实的证据，这些证据能够进一步补强一审法院认定的事实，进而证实一审法院对被告人定罪量刑的正确性，对于这些证据在经过二审质证后可以直接采信。在抗诉案件中，如果控方提交的证据不但对被告人不利，而且可能直接导致加重被告人的刑罚，这些证据在经过质证是否可以直接采信？《刑事审判参考》上刊登的第833号指导案例，明确了最高司法机关的态度。即一审宣告无罪后，检察机关提出抗诉并提供对定罪具有重大影响新证据的，二审不能直接改判，而应该发回重审，否则被告人就丧失了就新证据所作出的有罪判决进行上诉救济的机会，也变相剥夺了被告人的辩护权和上诉权，这显然不利于保护被告人的合法权益。{7}如果在上诉刑事二审案件中出现了直接加重被告人刑罚的证据，二审法院如何处理？我们下边专门论述。

（二）上诉案件中出现了可以直接加重被告人刑罚的新证据

上诉案件在二审期间，因出现新的证据，导致上诉人的罪责由轻变重的，在实践中比较少见。我们举例加以说明。

案例：被告人刘某因债务问题与被害人杨某发生矛盾。2017年5月12日20时37分许，伙同冯某（另案处理）等人驾驶白色东风汽车至杨某护肤店外，持木质椅子及散落的椅子腿殴打杨某，致杨某头部受伤。经法医学司法鉴定中心鉴定，杨某左额硬膜外血肿为轻伤一级；左额顶凹陷性粉碎性颅骨骨折为轻伤一级；外伤性蛛网膜下腔出血为轻伤二级；头皮瘢痕为轻伤二级。一审以故意伤害罪判处刘某有期徒刑二年。宣判后，刘某以量刑过重为由提出上诉。二审期间，经鉴定中心补充鉴定，并出具了补充鉴定意见书，杨某外伤致开放性颅骨骨折伴硬脑膜破裂，损伤程度为重伤二级。

本案原公诉机关并未提出抗诉，依法应当适用上诉不加刑原则，但二审期间出现的新证据，足以确认被害人杨某的损伤为重伤二级，这不仅导致在事实方面认定的被告人的犯罪行为后果发生重大变化，也导致其故意伤害罪的基准量刑档次由三年以下有期徒刑、拘役或者管制，变为三年以上十年以下有期徒刑。此种情况下，二审法院如何处理，刑事诉讼法及有关的司法解释并没有明确规定。

2012年刑事诉讼法修正后，对上诉不加刑原则进行了完善。2018年刑事诉讼法修改并未对2012年确定的上诉不加刑原则进行文字上的修改，只是对法条序号进行了调整，由第二百二十六条变更为第二百三十七条。该条款规定，二审法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚；第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。该规定实际明确了发回重审的上诉案件适用上诉不加刑原则的例外情形，即需要满足两个条件：一是要有查证属实的除原指控犯罪事实外的新的犯罪事实；二是原公诉机关对新发现的犯罪事实补充起诉，与原起诉事实一并提起公诉。

故意伤害罪是典型的结果犯，以被害人损伤后果的轻重作为划分量刑档次的基本根据。换言之，损伤程度鉴定结果直接决定了基本的量刑事实。从量刑规范化的角度说，损伤程度鉴定是确定基准刑的首要根据之一。很显然，本案被害人损伤后果的改变，无法与被告人的故意伤害行为割裂开来，不能视为出现了新的犯罪事实，而仍然属于原指控的故意伤害犯罪构成要件事实中的必要组成部分，即结果要件事实发生了改变。这样，二审法院面临的问题就是，二审期间出现的新证据已经改变了一审认定的犯罪事实，被告人的犯罪行为应当在三年以上十年以下有期徒刑内量刑，但由于上诉不加刑原则的限制，而无法在二审中直接加重上诉人的刑罚，但同时，既然二审已经发现原判存在明显错误，就应当通过法定程序予以纠正。

如何在严格遵守上诉不加刑原则的基础上，对一审认定的事实和证据、量刑进行纠正，主要存在两种处理意见：

一种意见是，本案二审期间出现的新证据已经证明了上诉人的犯罪后果系被害人重伤，上诉人的犯罪事实在二审中已经查清，不宜再发回重审，二审法院应当根据新证据对被告人的犯罪事实重新作出认定，同时根据上诉不加刑原则，不改变原判的定罪量刑结果，即裁定驳回上诉，维持原判。在二审裁定生效后，按照审判监督程序予以纠正。

另一种意见是，本案不宜维持原判，根据二审期间出现的新证据，本案可以认为原判对被告人犯罪后果的事实认定不清，二审法院应以此为由发回重审，由原公诉机关以二审期间出现的新证据为基础变更起诉（需要与原公诉机关协调）。根据上诉不加刑原则，原审法院虽不能对被告人加重处罚，但能够使一审判决对被告人的犯罪事实重新作出正确的认定。而此时，被告人提出上诉的可能性很小。待发回重审的一审判决生效后，再启动审判监督程序予以纠正。

我们倾向于第二种意见。理由如下：

第一，第二种意见更符合刑事诉讼法两审终审的立法精神。刑事审判涉及对被告人人身自由、财产乃至生命等重大权益的剥夺和限制，必须慎之又慎，两审终审制是根据我国国情和司法实践需要设计的，但要保证案件通过两审终审就能够查清全部犯罪事实，准确适用法律，实现公平正义。在程序设计上一方面要使一审程序能够最大限度确保认定事实和适用法律上的准确性，另一方面，又要使二审程序能够有效发挥对一审的纠错功能，前者体现在刑事诉讼法明确规定公安机关、人民检察院、人民法院虽然均有追诉犯罪的职能，但在查证和认定犯罪时，均要履行客观义务，即全面收集和客观认定所有有关犯罪人无罪、罪疑、罪轻、罪重的各种证据材料。对于定罪和从重处罚情节的认定应当坚持严格的证明标准，确保证据确实、充分；对于无罪、罪疑或罪轻的证据，适用相对较低的证明标准，即只要不能排除合理怀疑，就要尽可能做有利于嫌疑人或被告人的解释或认定。二审期间，无论法院还是检察机关，在对原判认定的事实证据进行审查时都要坚持这一原则。

本案中的新证据具有独立的证明价值，可以说是在一定程度上改变了犯罪构成要件事实，对原判的证明体系进行了某种程度的修正，致使认定事实和适用法律的基础发生实质性改变。此种情况下，如果二审直接以新证据为裁判依据对一审判决予以改判，原审被告人对二审改判认定的事实和证据实际上失去了上诉机会，这使两审终审的诉讼制度在一定程度上演变成一审终审。换言之，根据两审终审的刑事诉讼精神，被告人对加重被告人罪责的关键证据享有两审质证权。因此，对于二审期间出现的具有独立证明价值的新证据，如果其证据能力和证明力均足以对原判的相关证据构成实质性影响或挑战，影响定罪量刑的，二审不宜直接作出认定，而应以新证据所影响的构成要件事实在原判中事实不清为由，发回重审。这样处理，既使得新证据能够有机会得到更进一步的审查核实，能够保证原审被告人对该新证据的两审质证权，维护了其对新证据所改变事实的上诉权利，实现两审终审制度设计的根本目的，又能给原公诉机关变更起诉留下空间，从源头上理顺控审关系，为后续诉讼程序的启动奠定正当基础。

第二，第二种意见更符合诉讼经济原则。本案如果维持原判、二审裁判生效后，由做出生效判决的同级人民检察院的上一级检察机关向同级人民法院提出抗诉，即由省级检察院向省高院提出抗诉。省高院一般会指令下级人民法院再审，下级人民法院一般会撤销原一审、二审裁判结果，发回原一审法院重新审理。原一审法院重审后，可以纠正事实、证据和对被告人的量刑。然后案件重新按照一审、二审审理。二审生效后，仍然可以向高院申诉、抗诉。这种从省级法院、检察院到省级法院、检察院的纠正模式可以称为“大循环”。该模式涉及上下三级法检机关，耗费了过多的司法资源和时间，有悖于诉讼经济原则。而且，原一审法院启动再审程序后，由原公诉机关根据新证据变更起诉，重新开始一审、二审程序，方能从根本上纠正原判认定的错误。如果二审法院直接发回原一审法院重审，可以直接由原公诉机关根据新证据变更起诉，原一审法院虽然不能直接加重被告人的量刑，但是可以对证据和事实从根本上进行纠正。被告人在自己量刑并未加重的情况下，很有可能不再上诉。案件生效后，市检察院可以直接向中院提出抗诉，中院撤销一审、二审裁判结果之后，可以指令原一审法院再审，案件可以重新按照一审、二审进行审理，从而纠正对被告人的量刑。本案很可能一审裁判作出后，被告人不会上诉、公诉机关不会抗诉，一审裁判结果直接生效。一审生效后，仍然可以向中院申诉、抗诉。这种从市法院、检察院到市法院、检察院的纠正模式可以称为“小循环”。“小循环”与“大循环”相比较，对纠正原一审判决存在的错误，明显更为直接便利，大大节省了诉讼资源和成本，使案件能得到更及时的客观认定和公正处理。因此，从诉讼经济原则考虑，二审发回重审也更符合诉讼法的基本原理。

第三，第二种意见在处理纠纷时更加灵活。本案一共三人实施了殴打被害人杨某的行为，除了本案中的刘某外，一人现在处于审查移送起诉阶段，另一人处于在逃状态。发回重审后，一审法院可以对本案进行综合考虑。对于本案与审查移送起诉的案件可以分案审理，也可以并案审理。发回之后，一审法院在审理时可以再次做调解工作，相对比较灵活。

结语

刑事审判关系到公民的自由、财产甚至生命，故其更加追求案件事实真相，将努力查明案件事实的精神贯穿到刑事审判的全过程。所以在在刑事二审新证据问题上，我们采用的是证据随时提出主义模式。这种模式虽然有利于查清案件事实，但是在一定程度上会影响诉讼效率。由于篇幅和精力所限，本文对刑事二审新证据的处理方法和程序的论述未涉及到克服影响诉讼效率弊端的方法，但是在司法实践中要鼓励控辩双方在一审中尽可能一次性提供所有证据，并对一审程序中故意隐藏证据、二审再提出新证据的行为进行适当制裁，对在侦查、起诉、一审程序中由于工作疏忽导致鉴定、勘验出错的鉴定、勘验人员等要适当追责，避免影响诉讼效率的事情再次发生，从而有效节约司法资源。