销售伪劣产品罪也就是以非法牟利为目的，在从事工商业活动中，违反国家产品质量管理法规，生产、销售伪劣商品，严重损害用户和消费者利益，危害社会主义市场经济秩序，应受到刑法处罚的犯罪行为。那么生产、销售伪劣产品罪未遂形态的认定是怎样的？

　　生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5 万元以上或货值金额在15 万元以上的行为。司法实践中，该罪发案率很高，认定上也存在一定困难。

　　一、审视——生产、销售伪劣产品罪是否存在未遂形态

　　对生产了伪劣产品但尚未销售，或者生产并已经销售但销售金额不满5 万元，或者虽然没有从事生产伪劣产品的行为，但为了谋取暴利而大量购买伪劣产品等，是否能够认定为生产、销售伪劣产品罪。如果对此一律不以犯罪论处，显然不利于有效地震慑伪劣商品的生产者、销售者。但如果以犯罪论处，似乎又不符合刑法规定的“销售金额5 万元以上”的构成要件。理论上有着两种不同的观点：一些人主张，只要其销售金额可以达到5 万元以上，也就是经营额在5 万元以上的，均应以生产、销售伪劣产品罪的未遂论处，而不能认为不构成犯罪。[1]另外一些人则认为，生产、销售伪劣产品的行为构成犯罪的，销售金额必须达到5 万元以上，否则不以犯罪论处。如果生产者只是生产了伪劣产品，而未推向市场，就谈不上销售金额较大，因而不符合本罪的客观构成要件。[2]可以看出，前一种观点实际上是肯定了生产、销售伪劣产品罪存在未遂的形态，而后一种观点则是否定了该罪有未遂存在的可能。这实际上是涉及到一个重要的理论问题，即生产、销售伪劣产品罪是否存在未完成形态。《伪劣商品犯罪司法解释》第2 条第2 款肯定了该罪未遂形态，即“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140 条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂) 定罪处罚”，为解决上述问题提供了法律依据。[3]

　　本文认为，从理论上讲，生产、销售伪劣产品罪存在未遂犯。

　　二、思考——生产、销售伪劣产品罪未遂形态的构成

　　1、从犯罪未遂的理论看

　　《刑法》第23 条第1 款的规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”它具有三个特征：一是行为人已经着手实行犯罪，即已经开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件中的行为;二是犯罪没有达到既遂状态，即“未得逞”，也就是没有完全具备刑法分则所规定的构成要件;三是犯罪没有达到既遂状态，是由于行为人意志以外的原因。对于生产、销售伪劣产品行为，只要符合这三个特征的，就可以构成未遂。生产、销售伪劣产品罪属于行为犯，其实行行为是生产、销售行为。行为人开始实施生产、销售行为就可视为犯罪着手。对于行为犯，一般认为行为实施到一定程度或行为的完成为既遂标准。对于生产、销售伪劣产品罪，其既遂的标准从理论上讲应该是生产、销售行为的完成，但从刑法规定来看，是销售行为达到一定程度为既遂的标准。无论采取哪种情况，只要行为人已经着手实施生产、销售伪劣产品行为，并且在达到既遂之前由于行为人意志以外的原因而停顿下来，就成立生产、销售伪劣产品罪的未遂。这种情况在实践中是存在的，如行为人刚开始销售伪劣产品就被抓获。所以，从犯罪未遂的理论上看，生产、销售伪劣产品罪是存在未遂的。

　　2、要弄清楚我国刑法分则到底是以何种模式为依据的

　　前述持否定论的学者认为刑法分则所规定的构成要件是犯罪的成立要件，而不是犯罪的既遂要件，符合犯罪构成要件的，表明犯罪成立，否则不成立犯罪。对于生产、销售伪劣产品罪而言，销售金额即是这样一种要件，没有达到5 万元以上的，不构成犯罪，也就谈不上未遂了。我国刑法理论的通说认为，刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任，都是以犯罪既遂为标准的。但是，有的学者认为，这种通说观点来源于资产阶级刑法理论，因为他们的刑法以处罚既遂为原则，以处罚未遂为例外。而我国刑法并非如此，它在总则没有规定对犯罪未遂、中止和预备的处罚以分则有特别规定为限，而是均原则上处罚，因此，规定具体犯罪的分则条文，就不仅包含了犯罪既遂，而且包含了其他可能出现的形态，认为我国刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式就没有法律依据;此外，分则给具体犯罪规定的法定刑，也包括了各种形态的犯罪的法定刑，否则，对未遂等量刑也就失去了依据。同时，罪刑关系的原理决定了刑法分则首先要确定具体犯罪的特有要件，我国刑法分则事实上就是如此。这里的“具体犯罪”包括了具体犯罪的各种形态。如果认为分则规定的犯罪构成以既遂为模式，则分则条文不仅规定了具体犯罪的特有要件，而且还规定了构成要件以外的因素，如第132 条故意杀人罪中的“被害人死亡”。这是不成立的。[4]笔者认为，这个问题确实存在一定困难。如果说我国刑法分则并不是以既遂为模式，那么我国刑法总则关于犯罪预备、未遂的规定就不好解释。但是，仔细考察刑法分则的规定，并不好说都是以既遂为模式，更多的是规定犯罪成立的条件。比如刑法分则关于生产、销售伪劣产品罪的规定。虽然犯罪既遂必然意味着犯罪成立，但犯罪成立并不一定是犯罪既遂。从理论上来讲，未遂犯、预备犯和中止犯解决的首先都是犯罪成立的问题，其次才是处罚问题。刑法分则规定的是既遂模式，是犯罪成立的标准，但并不是犯罪成立的最低标准;刑法总则规定的预备犯、未遂犯和中止犯同样也是犯罪成立的标准，只不过犯罪停顿在不同阶段，表现为不同形态，所以，才会有对同一犯罪规定几个犯罪成立的标准，或者说规定几个犯罪构成。这几个犯罪构成，既遂的构成，我们通常称为基本的犯罪构成，其他的几个被称为修正的犯罪构成。所以，说刑法分则是以既遂模式为标准与说刑法分则规定的是犯罪成立的条件并不矛盾，只不过不是犯罪成立的最低条件。刑法分则以既遂模式为标准实际上是出于立法技术的需要。未遂等形态的构成只是缺少既遂构成的某一要件，而其余要件则是相同的。这使得重复规定这些相同的要件成为多余，而且刑法简洁性的要求也不允许这样的重复。因此，采取在分则中规定达到既遂的构成要件，而在总则中对未遂等形态加以概括性地规定的方法便成为各国刑法的通例。[ 6 ]当然，这只是就理论而言，刑法分则应该以既遂为模式。有的观点认为我国刑法分则并不全以既遂为模式，这也不错。问题在于我国刑法的立法并没有恪守理论的指导，刑法分则的一些条文并没有以既遂为模式。这样，如果用既遂模式来套每一个刑法分则条文，自然会出现困难。然而，如果以不科学、不合理的立法来否定理论，也有点简单化。

　　3、从社会危害性上看，生产、销售伪劣产品罪的犯罪未遂构成未遂犯

　　否定生产、销售伪劣产品罪存在犯罪未遂状态的观点认为，如果一个生产者只是生产了伪劣产品，一个销售者只是购入伪劣产品，还没有将伪劣产品推向市场，就既没有破坏市场竞争秩序，也没有侵犯消费者的合法权益，只是给自己带来各种损失，刑法没理由将之作为犯罪处理。我们认为，这种观点有待商榷。众所周知，对某一种行为施以刑罚，从根本上讲，是因为其具有社会危害性。所谓社会危害性，一般是指行为对社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害。不仅已经完成的犯罪具有社会危害性，即使处于未完成形态的犯罪，也同样具有社会危害性。追究犯罪未遂等未完成形态行为的刑事责任的根据即在于此。就生产、销售伪劣产品犯罪活动而言，对我国正在构筑的社会主义市场经济体制具有极大的破坏性，因此，被规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第一节中，足见立法者是将之列为打击的重中之重。不仅要严厉惩处已经将伪劣产品销往市场、获得销售金额的生产、销售伪劣产品犯罪分子，对那些大量生产伪劣产品而未销售或者刚刚开始销售伪劣产品的犯罪分子也应从严制裁，将之消灭在萌生阶段，避免恶性膨胀，造成难以挽回的损失。只有这样才能充分体现立法的原意，才能更有效地发挥刑罚的预防功能，最大限度地遏制此类活动的发生和蔓延。对销售金额可能达到5 万元甚至几十万元以上__的生产、销售伪劣产品行为，以生产者生产伪劣产品的活动尚未进入销售阶段，或者生产者、销售者实际销售伪劣产品的数额不足5 万元为理由，不将其移送司法机关审理而“以罚代刑”，或者司法机关不认为是犯罪，都是对犯罪的放纵。

　　三、认定：生产、销售伪劣产品罪未遂形态的条件

　　生产、销售伪劣产品罪未遂犯的成立要具备三个条件：

　　一是行为人已经着手。生产、销售伪劣产品罪的实行行为是生产、销售行为，其着手的标志就是行为人开始实施生产、销售行为。对于生产、销售伪劣产品罪，其着手的标志是开始实施生产行为;对于单纯的销售伪劣产品罪，其着手的标志是开始实施销售行为。对于销售伪劣产品罪来说，销售行为实施以前的行为，如购买伪劣产品的行为都属于预备行为。在这里有必要提一下“两高”的《伪劣商品犯罪司法解释》的有关规定。该解释第2 条第2 款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140 条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂) 定罪处罚。”这一解释对于既生产又销售伪劣产品的行为尚可理解，但对于单纯的销售伪劣产品行为，其将“着手”以前的行为(尚未销售)视为“未遂”，似乎与刑法理论不一致。有观点认为，没有实施生产伪劣产品行为但为了谋取暴利而大量购进伪劣产品，尚未销售出去，而货值金额达到15 万元以上的，认定为销售伪劣产品罪(未遂) .其理由主要是：要正确理解“销售”的含义。不应将之局限于把伪劣产品销售出去，而应作广义的理解，包括为销售而进行的收购、储存、出售等一系列活动，即产品生产完毕准备出售一直到产品卖到消费者之间的全部经营活动。对于已购进大量伪劣产品但尚未出售出去的行为，也应当视为已经着手销售，这是符合着手的含义的，它已经超越了为犯罪创造条件的范畴，对犯罪客体形成了现实的威胁。否则，就可能将此种情况当作犯罪预备来处理，这与司法解释的本意是矛盾的。[5]笔者认为，从司法解释的字面意思看，是无法排除购买伪劣产品尚未销售的情况。但是，司法解释也必须恪守刑法的规定。我国刑法总则明确规定“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，很显然，为了销售而购买伪劣产品的行为是预备行为。将“购买行为”解释为“销售行为”似乎距离“销售”的本义太远了。不能为了迎合司法解释就不遵守刑法规定，把刑法司法解释看成高于刑法的东西，这是违背罪刑法定原则的。

　　二是行为人的行为未达到既遂。根据我国刑法理论通说和我国刑法的规定，生产、销售伪劣产品罪的既遂标准为销售金额达到5 万元。凡是伪劣产品尚未销售或已经销售但销售金额没有达到5 万元的均不构成既遂，有可能构成未遂。

　　三是行为人的行为未达到既遂，是出于行为人意志以外的原因。就生产、销售伪劣产品罪而言，主要是被人发现或被有关机关查获。