当事人: 法官: 文号:上海市浦东新区人民法院

　　原告A，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住上海市xx县xx镇xx村xxx号。

　　委托代理人xx，xx市xx律师事务所上海分所律师。

　　委托代理人xx，xx市xx律师事务所上海分所律师。

　　被告B，男，19xx年x月x日出生，汉族，住上海市xx区xx路xxx弄xx号xxx室。

　　委托代理人xxx，上海市xx律师事务所律师。

　　第三人C，住所地上海市xx区xxx中心x区x号楼xxx室。

　　法定代表人B。

　　【案由】损害股东利益责任纠纷

　　原告A诉被告B、第三人C(以下简称“C”)董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷一案，本院于2010年3月1日受理后，依法适用简易程序,由审判员胡铁红独任审判，4月6日公开开庭进行了审理，原告A及其委托代理人xx、xx，被告B及其委托代理人xxx，第三人C的法定代表人B均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　【案情介绍】

　　原告A诉称：原告为第三人C的股东，并担任监事职务。被告为该公司的执行董事并担任法定代表人职务，在其履职期间，利用其地位采用各种形式多次侵害第三人C的利益。被告侵害第三人C的实际行为有：1、采用暂支款形式，于2008年4月15日提取人民币10000元;2008年12月11日提取7000元;2008年12月31日提取3000元，以上共计20000元，至今未归还。2、将第三人C的应收款让付款人支付至其个人账户，并截留部分货款：2008年3月12日的21420元货款汇入被告个人账户;2008年8月13日xxx付货款118750元;2008年8月18日私自提取50000元，共计截留71420元至今未交付第三人C。3、被告于2009年6月23日取走第三人C胶带5卷卖给案外人，得货款11632元，至今未交付第三人C。4、2009年12月19日，被告以借款形式，从第三人C支取49000元，至今未归还。审理中，原告又称，当时因第三人C的财务章和法人章均由被告掌控，第三人C对外结欠货款，被告拒绝在付款单据上加盖财务章等，并要挟除非给他一笔钱，无奈之下，第三人C向被告交付了该笔49000元。5、2006年8月29日，被告编造名目给付其哥哥xx63000元，2007年1月4日给付其哥哥xx37000元。综上，被告的行为侵犯了第三人C的利益，故起诉要求判令被告向第三人C偿还251872元。

　　为证明自己的主张，原告提交了如下证据材料：

　　1、2007年10月17日第三人C的章程，证明原、被告系第三人C的股东，原告为第三人C的监事。被告和第三人C经质证，对该证据无异议。

　　2、2010年1月16日被告发给第三人C股东的电子邮件，证明被告确认了借第三人C20000元，出售货物4卷得货款11632元，借款50000元和第三人给其的49000元的事实。被告和第三人C经质证，对该证据无异议。但认为上述所确认的款项仅是调解方案，其中20000元是被告差旅费的预支;11632元是帮第三人代销的货物，需要第三人开具发票后结算;50000元本身是被告向xxx的借款;49000元是第三人C给被告的利润分配款。

　　3、暂支单，证明被告从第三人C处提取20000元的事实。被告和第三人C经质证，对其真实性无异议，但认为其中3000元和7000元是差旅费的预支，相应的凭证在出差回来后已经交付第三人C了，现认为相应款项可在第三人解散时一并结算。

　　4、2009年12月19日被告出具的收条，证明被告收取了第三人49000元的事实，至今未归还第三人C。被告和第三人C经质证，对其真实性无异议，但认为该款系第三人C给被告的分红款。

　　5、2009年6月23日被告出具的收条，证明被告从第三人C处提取了5卷胶带的事实。被告和第三人C经质证，对其真实性无异议，并认为这是被告帮助第三人C代销的，现已经销售掉4卷，相应款项应当在第三人C开具发票后支付。

　　6、被告东方卡的交易单和业务回单，证明其中2008年3月22日第三人C的债务人xxx支付给第三人C的21240元，该款由被告提取了。2008年8月13日案外人xx向第三人所支付的货款118750元中的50000元也由被告擅自提取了。被告和第三人C经质证认为，该东方卡虽是被告个人的卡，但也用于第三人C的经营，其没有提取21240元，另外50000元被告确实领取过，这由xxx明确在付款时将50000元作为给被告的借款，但该款并非在118750元中，而是在2008年6月xxx的另一笔货款105000元中的50000元。

　　7、第三人C的出纳日记帐，证明在第三人C的日记帐中反映，证据6中的21240元和50000元并没有在日记帐中记载，从而推定上述款项被被告拿走了。被告和第三人C经质证，认为21240元并非被告提取，至于50000元本身系借款，故在账目中无需体现。

　　8、第三人C的记账凭证，证明2007年1月所记载的“方哥还款37000元”和8月29日“新联纺方哥戴63000”元，这里的“方哥”就是指被告哥哥xx，因当时被告实际控制了第三人C，并以现金的方式由被告控制和提取上述款项，实际第三人C和xx并无业务关系，财务根据被告的口头陈述进行了记载。被告和第三人C经质证，认为当时第三人C基于借款而作出的还款，且实际上述记载的款项并非是在被告控制下所支付。

　　9、被告出具的《证明》和xxxxxxx出具的《复核明细单》，证明当时被告确认xxxxxxx和第三人C之间的货款已经结清，且在该公司出具的《复核明细单》中也可看出该公司确认汇给被告个人账户中的钱款就是支付给第三人的货款，从而印证被告和xxx陈述5万元系借款并非事实。经质证，被告和第三人C对《证明》无异议，但认为该文件中仅说明截至2008年11月31日的货款已经结清，之后xxxxxxxxx和第三人C还有业务;对《复核明细单》不清楚。

　　被告B辩称，原告主张的被告的侵害事实不存在。1、向第三人C预支的20000元并没有表示不还，而是因为第三人C股东之间存在分歧，故应在第三人C解散、清算时一并结算。2、关于原告主张的21420元货款被告并未提取过，而案外人xx的50000元本身是他给被告的借款。3、关于被告为第三人C代销的5卷胶卷，其中4卷已经销售，还有1卷愿意退还，已经销售的胶卷应当开具发票后结算，但第三人C至今未开具发票。4、关于49000元系第三人C给被告的红利。5、第三人C支付给xx的钱款，本身xx给第三人C的借款事实存在，且还款也并非在被告的控制之下所归还。

　　被告提交了如下证据材料：

　　1、xx的身份证复印件和情况说明，证明xx确认其连同货款一起将借款50000元打至被告的私人账户，该50000元确系xx给被告的借款。原告经质证，认为该证据属于证人证言，因证人未到庭接受质询，故无证明效力。

　　2、xxxxxxxxxx的企业法人营业执照，证明该公司和第三人C的经营范围一致，现第三人C实际由原告控制，并设立了该公司，损害了第三人C的利益，被告曾多次要求解散公司。原告经质证，认为该证据与本案无关。

　　3、2009年1月9日第三人C的通告，证明被告实际已经不参与第三人C的经营，第三人C实际已经由原告控制。原告经质证认为被告至今仍系第三人C的法定代表人。

　　4、备忘录、原告和被告及第三人C的隐名股东之间的电子邮件往来，证明第三人C面临股东重大分歧，即使要结算，也要等第三人C解散时一并结算。原告经质证，认为备忘录与本案无关，对于电子邮件不能确认其真实性，且即使是真实的，也是单方意见。

　　第三人C对被告提交的上述证据无异议。

　　第三人C称，同意被告的答辩意见。

　　经审查，针对原告提交的证据，因被告对证据1-5无异议，本院确认这些证据的真实性。证据6中东方卡虽系被告户名，但该卡也用于第三人C经营所需，故对于原告据此证明的事实本院难以采信，但被告确认曾从中提取过5万元，对此事实本院予以确认。因证据7、8系第三人C的单方记账凭证，且被告对于原告证明的事实不予认可，现仅凭记账凭证上并不能反映原告所要证明的事实，故本院对于原告据此证明的事实，不予采信。因证据9《复核明细单》不能体现xx和被告所述的5万元借款已经包含在其中，故本院对原告据此证明的事实难以采信。对于证据9中《证明》也仅能说明截至2008年11月31日的货款已经结清，并不能由此就认定如果xx借给被告的5万元不作为货款的话，xx当然就结欠第三人C的货款，故本院对于原告据此证明的事实，本院难以采信。

　　针对被告提交的证据，证据1因xx已经到本院确认该证据，故本院确认该证据的真实性。证据2、3与本案并无直接关联性，本院不予认定;原告对证据4的质证意见成立，本院不予认定。

　　基于上述证据材料和庭审，本院确认如下事实：

　　第三人C系有限责任公司，其登记的股东为原告和被告，投资额各为25万元。原告被登记为监事，被告为法定代表人兼执行董事。第三人C的《章程》规定，执行董事有执行股东会决议;决定公司的经营计划和投资方案;制订公司的年度财务方案、决算方案等职权。

　　2008年4月15日、12月11日、12月31日，被告分别向第三人C出具三份《暂支单》领取了10000元、7000元和3000元，并在前两份《暂支单》上分别注明暂支事由为：办签证押金、出差。第三份《暂支单》上未注明暂支事由。

　　2009年6月23日，被告向第三人C出具《收条》，明确收到S2-15胶带5卷，结算时开票。同年12月19日，被告出具《收条》，言明收到第三人C现金支票一张，金额49000元。

　　2010年1月16日，被告给第三人C的股东发出的电子邮件中要求解决股东之间的矛盾，并提出解决方案：“……我退出的金额在55万元。其中，这里面包括我借公司的20000元;货物出售4卷，11632元;xx借款50000元(抵货款);已经给我的49000元。……”

　　审理中，原告确认被告的东方卡确实也用于第三人C的经营，第三人C的财务也从中取款的。另外，原告诉讼请求中关于5卷胶卷的货款11632元，因审理中原告确认被告归还了其中1卷胶卷，且第三人C至今未开具过发票，故明确变更该项诉请为要求被告向第三人归还4卷胶卷的货款7723.65元。被告对此予以确认，并同意返还该款。

　　本院还通知xx作出了谈话笔录，xx确认被告提供的证据1。并称，其是xxxxxxxx的法定代表人，从2004年起和第三人C发生业务关系，由C向xxxxxxxxxx供货，货款是根据第三人C人员的相关指令汇到被告开设的浦发银行的私人账户的。2008年6月，被告曾向其借款5万元，其通过银行将5万元借款连同xxxxxxxx结欠第三人C的货款，共计105000元一并汇至被告的私人账户。经质证，原告认为该证人与被告有利害关系，对其陈述内容不予认可;被告和第三人C无异议。

　　【法院判决】

　　本院认为，被告作为第三人C的执行董事，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。

　　首先，《公司法》第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。本案中，原告为第三人C的股东，同时作为第三人C的监事，在认为被告的行为损害了公司的情况下，履行监事职责对被告提起诉讼，符合法律和章程的规定。

　　其次，被告作为第三人C的执行董事，在执行公司职务时，应当履行忠实和勤勉义务，并不得侵占公司的财产。现被告以暂支款的方式提取了第三人C的2万元，至今未还，已经损害了第三人C的利益，被告应当向第三人C返还。而被告认为这是其出差的预支费用，相应的发票已经交付第三人C的主张，因无证据证明，且原告也不予认可，本院难以采信。被告还要求将上述款项在第三人C解散和清算时一并结算的抗辩，无法律依据，本院不予采信。关于被告为第三人C代为销售的4卷胶卷，因审理中被告也愿意返还该货款7723.65元，本院对此予以确认。关于被告于2009年12月19日从第三人C领取的49000元，被告虽认为这是第三人C发放的红利，但原告不予认可，且红利的发放应当有第三人C的股东会决议予以确定，但被告对此并未提供证据加以证明，且被告又不能证明其提取该款所付出的相应对价，被告在电子邮件中也确认该笔款项同意在其退股款中予以扣除，由此，被告应当向第三人C返还该款。

　　关于原告主张被告东方卡中的21420元被被告提取的事实，被告对此不予认可，且原告亦确认该东方卡虽为被告私人账户，但也用于第三人C经营，第三人C财务亦会从中取款，故原告并无证据证明上述东方卡中的21420元系被告提取或侵占的事实，本院对于原告据此要求被告向第三人C返还该款的主张不予采信。关于原告主张的2008年8月13日xx向被告东方卡中所支付的118750元中的50000元被被告提取的事实，因原告亦无证据加以证明，且被告也不认可，本院不予采信。虽被告认可确实从案外人xx的另外一笔付款中提取过50000元，但该款已经由案外人xx证实系其给被告的借款，原告认为该款就是货款的主张，并无充分证据加以证明，故原告就此款要求被告返还第三人C的主张，本院不予支持。至于xxxxxxxxx如确还结欠第三人C货款，第三人C可另案向xxxxxxxx主张。原告虽还提供了第三人C的记账凭证显示第三人C曾向xx付款，但这仅是第三人C的部分记账凭证，并不能完整地体现第三人C的账目状况，并不能排除xx和第三人C之间存在业务关系或借款关系等，且原告也没有证据证明给xx的款项系在被告控制下汇出、损害了第三人C的利益，故原告要求被告赔偿该部分款项的主张，本院难以支持。

　　综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百五十条、第一百五十二条之规定，判决如下：

　　被告B应于本判决生效之日起十日内返还第三人C资金76723.65元。

　　负有金钱给付义务的当事人如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案案件受理费5078元，减半收取2539元，(原告已预交)，原告A负担1766元，被告B负担773元。被告负担部分应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。