逃汇罪的认定及刑事案件中举证责任的转移――波驷贸易（上海）有限公司等逃汇案

【裁判要旨】

违反国家规定，将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，构成逃汇罪。刑事诉讼中，举证责任通常由控方承担，并且有“反对强迫自证其罪”原则。被告人为了使自己免受刑事追究，在提出具有积极抗辩意义的具体事实主张时，应当同时提供相应的反驳证据，即举证责任转移到辩方。

【案情】

公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。

被告单位：波驷贸易（上海）有限公司。

被告人：阿拉伯?尼萨?玛诺切尔（以下简称尼萨）

被告人：陈某。

2012年2月至2012年11月，被告人尼萨在经营波驷贸易（上海）有限公司期间，以该公司名义分别与全球能源国际公司、香港国际有限公司等位于伊朗、土耳其及香港的企业签订售货合同，与被告人陈某提供的并由该陈控制的财富资源有限公司及另一家波驷贸易有限公司签订购货合同。波驷贸易（上海）有限公司从伊朗方面收汇后，由陈某根据被告人尼萨的指令付汇至上述两家公司的离岸账户，并将外汇再支付至全球其他的供货方来为伊朗方面进口，从事工程船、钢管、水泥回转窑、震动锤等货物的转口贸易活动。在此期间，陈某在尼萨的指令下，通过虚构转口贸易背景的方式，向中国建设银行、中国中信银行等提供形式上的贸易合同、发票、虚假提单等对外付汇和相关的备案材料，将境内外汇资金共计美元11,571,450.70元非法转移至财富资源有限公司的离岸账户，后又分成13笔转到国内的江苏玉龙钢管股份有限公司、意阀（苏州）阀门有限公司等单位账户，用于与转口贸易不匹配的货物采购及尼萨个人在上海市所住房产的购买等。

公诉机关认为：被告单位波驷贸易（上海）有限公司违反我国法律规定，将境内的外汇转移到境外，数额较大，被告人尼萨、陈某作为该单位直接负责的主管人员，其行为均已触犯《刑法》第一百九十条之规定，应当以逃汇罪追究其刑事责任。

被告单位波驷贸易（上海）有限公司对指控的事实无异议，但对指控其行为构成逃汇罪有异议。被告单位的辩护人认为，被告单位实施的转口贸易都有真实贸易背景，修改提单也是按照银行的指示进行，被告单位没有犯罪故意，被告单位与财富资源有限公司签订合同后，后者如何进行采购、如何支付货款与被告单位无关，而伊朗方面也确实已经收到货物，指控被告单位构成逃汇罪证据不足。

被告人尼萨对指控的事实和罪名均提出异议，认为指控的不是事实，涉案35笔收、付汇业务都做到了资金与货物相符，且合同均已履行完毕，波驷贸易（上海）有限公司与财富资源有限公司是两家独立的公司，前者向后者购买货物并支付钱款，涉案钱款并非中国的外汇，而是伊朗的外汇，其本人不构成犯罪。被告人尼萨的辩护人认为，被告人尼萨不构成逃汇罪，其认为， （1）被告单位从境外收取的货款不能算为中国的外汇收入，并非我国刑法所确定的外汇范围。（2）被告人尼萨没有犯罪故意，本案中提单的修改是为了避免美国的制裁。（3）从客观方面来看，本案的转口贸易是先收后支的贸易，这个钱款是必须要出去的，不占用中国的外汇额度。（4）从逃汇罪的客体来看，我国刑法设立逃汇罪的目的是保障外汇储备、平衡收支，本案被告单位的转口贸易行为并没有对我国的外汇储备和收支平衡造成影响，也没有侵犯我们国家的利益。（5）认定本案被告单位及被告人尼萨是否构成逃汇罪的关键在于评判贸易背景是否真实而非与外汇收支有关的货物流与资金流必须一一对应。

被告人陈某在庭审中对指控的事实和罪名均提出异议，认为其经营的财富资源有限公司与被告单位波驷贸易（上海）有限公司是两家独立的公司，其不是被告单位的员工，更不是被告单位的总经理，根本不存在财富资源有限公司的离岸账户专为被告单位服务的事实，其行为不构成逃汇罪。陈某的辩护人认为，陈某不构成逃汇罪，理由如下：（1）被告单位和陈某并无逃汇的行为和故意，被告单位办理的35笔转口贸易收付汇都是真实的，伊朗方面也出具了确认书。（2）陈某经营的财富资源有限公司为被告单位代付的钱款是公司自身的利润，而该公司系英国公司，无需遵循我国的外汇管理条例，也不必做到货物流和资金流的一一对应。（3）指控陈某系被告单位的总经理并无确凿证据，没有任何法律文件可以证实陈某是被告单位的员工，陈某也不管理被告单位的业务和钱款，其公司与被告单位是合同关系，非隶属和投资关系。

【审判】

一审法院经审理认为，被告单位波驷贸易（上海）有限公司及作为单位直接负责的主管人员的被告人尼萨、陈某，违反国家规定，将境内的外汇非法转移到境外，数额较大，其行为均已构成逃汇罪。本案中，陈某为被告单位提供财富资源有限公司的离岸账户，作用相对积极，但涉案款项划拨、代为支付等行为均系在尼萨的指令下进行，故根据陈某的犯罪情节，在量刑时予以酌情考虑。综上，根据被告单位及两名被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度及在共同犯罪中的作用等，依照刑法的相关规定，以逃汇罪对被告单位波驷贸易（上海）有限公司判处罚金一千万元；对被告人尼萨判处有期徒刑二年，并处驱逐出境；对被告人陈某判处有期徒刑一年九个月。

一审判决后，被告单位波驷贸易（上海）有限公司及被告人尼萨提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案系中国（上海）自由贸易试验区成立后首例涉外刑事案件。司法实践中，对于涉案行为是否系逃汇行为、逃汇行为仅仅是行政违法还是已构成刑事犯罪，在认定上往往存在困惑和疑难。本案的争议焦点就在于被告单位波驷贸易（上海）有限公司、被告人尼萨、陈某的行为是否构成逃汇罪。

一、被告单位是否存在违反我国规定，将境内的外汇非法转移到境外的行为

1.涉案外汇应受我国外汇相关法律法规的约束

逃汇罪所保护的是我国正常的外汇管理秩序，直接指向的是我国的外汇收入。在庭审中，辩方提出涉案外汇并非中国的外汇收入，不属于我国刑法逃汇罪的外汇范围。经查，被告单位波驷贸易（上海）有限公司系在中国（上海）自由贸易试验区注册登记的有限责任公司，被告人尼萨作为被告单位波驷贸易（上海）有限公司的实际控制人，在经营该公司期间，向中国建设银行、中国中信银行提交波驷贸易（上海）有限公司与香港国际有限公司、萨赫勒石油波斯湾发展公司等境外公司签订的售货合同（主要涉及工程船、钢管、水泥回转窑、震动锤等货物贸易）、发票等材料，收取外汇资金，后又向上述银行提交波驷贸易（上海）有限公司与财富资源有限公司（法定代表人为被告人陈某）及波驷贸易有限公司签订的购货合同（亦主要涉及工程船、钢管、水泥回转窑、震动锤等货物贸易）、发票、虚假提单等材料，由波驷贸易（上海）有限公司总经理陈某根据尼萨的指令将上述以转口贸易名义收取的外汇资金付汇至财富资源有限公司及波驷贸易有限公司的离岸账户。可见，被告单位波驷贸易（上海）有限公司系以转口贸易名义从境外收取外汇。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四条的规定，境内机构的外汇收支或外汇经营活动适用该条例，而《货物贸易外汇管理指引》也明确，本指引所称的企业贸易外汇收支包括转口贸易项下收付款。因此，被告单位作为在我国境内注册的公司，以转口贸易名义从境外收取的钱款，属于我国外汇的范畴，应当受到我国外汇管理相关规定以及刑法逃汇罪的约束，与这些钱款本身的来源并无直接关系，并不能因为上述外汇资金不是向中国相关银行购买或者来源于境外就可以脱离我国的外汇管理。

2.被告单位赖以实现收、付汇的转口贸易背景无法被证明系真实存在

根据公诉机关提交的证据材料，国家外汇管理局上海市分局出具的《关于波驷贸易（上海）有限公司涉嫌逃汇情况的函》、相关提单复印件、证人王某的证言笔录及其提供的上海久源国际物流有限公司用于签发提单的签章样本，证实被告单位以转口贸易名义付汇所依据的提单均是虚假的，相关转口贸易背景的真实性被否定。在庭审中，辩方出示了各网站及外汇管理局主编的中国外汇杂志关于美国对伊朗制裁的相关信息、网络论坛上关于昆仑银行、建设银行对涉及伊朗贸易提单的特殊要求、波驷贸易（上海）有限公司和转口贸易购货方的买卖合同、向银行提供的提单、伊朗企业存档的提单（复印件）、境外公司出具的收到转口贸易货物的确认函、江苏省增值税普通发票、转账凭证等证据，以证明相关境外公司有30余件贸易交易与被告单位的外汇汇款有关，相关货物已经实际交付给伊朗客户，被告单位的付汇行为具有真实贸易背景。

对于客观事实方面的关键性证据，要求辩方举证证明，是否具有法律依据？答案是肯定的。在诉讼过程中，举证责任的内容主要由两方面组成，一是行为意义上的举证责任，即提出主张的当事人有权提供证据证明其主张的真实性；二是结果意义上的举证责任，即在当事人不能提供证据的情况下，承担举证责任的当事人要承担败诉的责任。在刑事诉讼中，举证责任通常由控方承担，并且有“反对强迫自证其罪”原则，即任何人不能强迫被告人做不利于自己的证言或强迫其承认犯罪。控方必须围绕犯罪的构成要件，提出充分的证据以达到证明被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪、罪重抑或罪轻等目的。然而，刑事诉讼也需要依靠控辩双方平等对抗来加以推进，被告人为了使自己免受刑事追究，在提出具有积极抗辩意义的具体事实主张时，应当同时提供相应的反驳证据，即举证责任转移到辩方。要求辩方承担举证责任，事实上是督促其及时提出有利于己的证据，这对案件事实的查明有着十分重要的意义。本案中，控方指控被告单位赖以实现收、付汇的转口贸易背景不真实，并提出了相应证据，辩方针对该项指控提出了具有积极抗辩意义的具体事实主张，即被告单位以转口贸易名义的收、付汇都是有真实贸易存在的，那么就应当提出能够足以推翻控方证据的反驳证据。此外，在本案的侦查、审查起诉过程中，被告单位多次向控方提出涉案贸易背景真实存在，控方要求被告单位提供相关证据材料，辩方均以原始材料已送交伊朗方面存档为由拒绝提交，鉴于辩方较控方存在信息上的优势，由辩方承担相应的举证责任更为公平合理。

辩方在庭审中向法庭提交的证据材料中，境外公司出具的收到转口贸易货物的确认函属于域外证据。所谓域外证据，是指能够证明案件实体事实、程序事实，且证据的内容、形式、主体和形成地域、程序等构成因素涉及国外或境外的证据。我国法律对域外证据有特殊的程序性要求，即证据提供方必须严格按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百零五条第二款的规定提交，即经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。本案中，这项域外证据在程序上遵循了我国的法律规定，在庭审中接受质证后，成为认定案件事实的证据。据该确认函所述，萨赫勒石油波斯湾发展公司、SCT银行并非本案相关合同所涉货物的最终客户，而辩方没有提供证据证明这两家公司与其合作伙伴公司、伊朗最终客户之间的贸易合作关系、具体贸易情况及与本案合同所涉货物相对应的资金流向、货物流向等情况，并不足以证明涉案转口贸易真实存在。

二、行政违法和刑事犯罪的界限

违法行为有广义和狭义之分，广义上的违法行为包括一般违法行为和犯罪行为，即只要是违反法律规定（包括刑事、民事、商事、行政等范畴的法律法规），致使国家保护的社会关系和社会秩序受到破坏的行为，都是违法行为，而狭义上的违法行为，仅指尚未触犯刑法的违法行为。理论上对于如何区分行政违法和刑事犯罪，有质的区分理论、量的区分理论及质量区别理论三种观点，违法行为和犯罪行为在行为类型上基本重合，厘清两者的界限尤为重要。社会危害性、刑事违法性和应受处罚性是刑事犯罪的基本特征，只有当某一行为不仅具有社会危害性，并且触犯了刑法时，才能被认定为犯罪。逃汇罪作为法定犯，更应严格遵循罪刑法定原则，司法实践中一般可从涉案金额、行为的客观方面、社会危害性程度等予以综合评判。

首先，涉案金额方面。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十六条规定，公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上的，应予立案追诉。对于本案被告单位及两名被告人逃汇数额的认定，应当取决于涉嫌非法转移至境外的钱款是否来源于涉案的35笔转口贸易收付汇。经查，公诉机关指控的13笔从财富资源有限公司支付到中国境内公司账户的款项中，有9笔支付来自于美元账户，4笔支付来自于欧元账户。经核实，涉案的13笔中有2笔无法认定是来源于被告单位付汇至财富资源有限公司账户的款项，因为公司账户的钱款如何进出，并不能机械按照财务记账“先进先出”的原则，还要比较同一时间段内财富资源有限公司汇入钱款的情况，如果属于被告单位以转口贸易名义付汇的钱款与不属于被告单位以转口贸易名义付汇的钱款相较，在数额上差距并不悬殊，则无法确定从财富资源有限公司账户支付出去的钱款到底属于哪一笔款项，此时也无法适用“先进先出”原则。现公诉机关并未提供确凿证据证明这13笔钱款就是来源于涉案收付汇的35笔钱款，故本案被告单位及两名被告人逃汇的数额应认定为11笔共计美元10,815,027.43元，已经达到了应由刑法予以规制的程度。

其次，行为的客观方面。前文已对被告单位赖以实现收、付汇的转口贸易背景无法被证明系真实存在的情况予以了阐述，本案中，被告人陈某在被告人尼萨的指令下，向银行提交了与转口贸易有关的合同、发票、提单等材料，获取外汇资金后，将部分钱款非法转移至陈某经营的财富资源有限公司的离岸账户中，后又分成十余笔转到国内的江苏玉龙钢管股份有限公司、意阀（苏州）阀门有限公司、南京强迪贸易有限公司、科恩马特殊过程装备（常熟）有限公司、温州丰盛鞋业有限公司等单位账户，用于采购与向银行提交的合同不匹配的货物及尼萨个人在上海所住的房产。鉴于被告单位以转口贸易名义付汇所依据的提单不真实，辩方又未提供充分证据证明真实贸易的存在，被告单位的行为符合逃汇罪“违反国家规定，将境内的外汇非法转移到境外”这一客观行为要件。

最后，行为的社会危害性方面。逃汇罪的犯罪客体是我国的外汇管理制度，且加强外汇管理的重要意义从最初的保证国家外汇储备、维持国际收支平衡等方面逐步向提高金融监管水平、保障人民币汇率稳定、保证国家经济的安全运行等方面侧重。虽然辩方声称被告单位的行为并未造成我国外汇的实际损失，但在客观上造成了我国转口贸易额在外汇统计上的虚增，扰乱了我国的外汇管理秩序，并对我国的金融监管造成了不利影响。故辩方将被告单位的行为没有对我国的外汇储备及外汇收支平衡造成影响、没有侵犯我国利益作为被告单位、被告人无罪的理由之一，是无法获得支持的。

综上，本案被告单位波驷贸易（上海）有限公司及作为单位直接负责的主管人员的被告人尼萨、陈某均构成逃汇罪。

【案例索引】

一审：上海市浦东新区人民法院（2014）浦刑初字第5741号刑事判决书；

二审：上海市第一中级人民法院（2015）沪一中刑终字第1956号刑事判决书。