由于隐名出资涵盖的法律问题比较复杂。这些问题如果处理不当，就会隐埋下诸多法律风险。主要体现在以下几个方面：

 （1）隐名出资人和显名出资人之间协议缺失的法律风险

隐名出资人与显名出资人之间的具体权利义务，通常是以双方隐名出资协议确定的。比如双方的出资比例、利益分配问题、纠纷解决方式、双方的责任划分等。

但是在具体的实践当中，出资人往往忽视书面出资协议的重要性，经常仅依靠“君子”协议，即着手实施巨额投融资项目。一旦问题出现，由于缺乏明确合法的依据，双方相互推诿责任或者争夺利益，引发纠纷，甚至还可能损害第三人的合法权益。

（2）隐名出资人和显名出资人之间协议约定事项不完善的法律风险

隐名出资人和显名出资人之间协议，是解决双方之间法律问题的基础，应当完善、明确，尽量避免因为约定不明、约定内容本身存在歧义等问题，引发一系列的法律问题。

在实践当中，大多数隐名出资人都会通过专业的法律机构或者聘请律师，起草、审核隐名出资协议，对于其中涉及的法律问题，提前做好防范措施。

（3）涉及第三人交易引起的法律风险

隐名出资人和显名出资人之间确定权利义务的协议，一般情况下可以作为双方权利义务的依据。但是，由于隐名出资的特殊特点，隐名出资人与显名出资人之间的约定，如果没有明确告知，第三人通常是不可能知晓的。

对此，我国法律的规定，隐名出资人是不能以工商登记不实对抗第三人的;从另一方面，隐名出资人也很容易因此陷入交易的被动局面。

所以，在隐名出资当中，隐名出资人最好事前做出必要的防范措施，比如，对显名出资人的行为予以一定的控制和监督，以保障自己的资金和权益。

（4）显名股东擅自转让其名下股权的风险;

（5）显名股东名下股权被司法冻结、强制执行的风险等等。

实践中，部分投资者过于自信，让他人代持股权或代他人持有股权，一旦发生纠纷，代价相当惨重，即使能够挽回，也已经付出了相当大的财力和精力，故此，广大已投资或准备投资的投资者，在确定非实名持股之前，一定要与代持人签订合同，约定好各自的权利和义务，以备不时之需。

股权代持各方法律风险总结

一、股权代持的原因

处于创业初期的公司，原则上股东越少越好，这样决策程序简便利于公司快速发展。创业型公司，一般都由现有股东尤其是核心创始人代持，并签订代持协议。

创业初期公司分配好团队成员之间股权、设定好激励池之后，采取由核心创始人（现有股东）代持部分团队成员股权的方式，可以

（1）大大减轻创业初期因团队成员变动而造成的频繁股权变更；

（2）可以通过表决权委托条款来保证核心创始人对公司的控制。

二、关于代持的合同效力问题

一般情况下，如果实际投资人与名义股东就股权及收益归属产生纠纷发生争议时，他们之间的代持协议的效力问题就备受关注。

对此，我国《公司法》并没有对“股权代持”进行明确规定，但最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（下称“公司法解释三”）中对股权代持的问题处理作出了司法解释，对于实际投资人与名义股东之间的代持协议的效力问题，规定只要相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则应认定代持协议合法有效。

《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”

实践中，如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，比如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最终可能被认定无效。

三、股权代持的风险

1、名义股东滥用股东权利损害实际投资人利益的风险。

第一，隐名股东丧失所有权的风险

名义股东滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，甚至擅自出让或质押股权，都会损害实际出资人的利益。

根据公司法解释三的规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由请求认定处分股权行为无效的，参照物权法第一百零六条的规定处理。即实际出资人与名义股东之间的股权代持协议不得对抗善意第三人，实际出资人有丧失股权的风险。

第二，名义股东自身出现问题，对实际出资人的利益造成损害的风险。

如名义股东出现不能偿还的债务时，法院和其他有权机关依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务的风险。

又如名义股东离婚或死亡时，则其名下的股权作为遗产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷，实际出资人则有可能会卷入相关纠纷案件。

第三，实际投资人股东资格无法恢复的风险。

根据公司法解释三的规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。

公司法规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

因此，实际投资人想要撤销代持关系，恢复股东资格可能会面临两重障碍，第一是其他股东未有过半数同意;第二是其他股东要求行使优先购买权。

2、股权代持使名义股东面临的风险

名义股东是股权的代持人，是显名股东，名义上持有公司股权，行使股东权利。名义股东在股权代持关系中可能会面临的法律风险如下：

第一，名义股东被要求履行公司出资义务的风险。

由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此，名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。

在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗公司或善意第三人。虽然，名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。

第二、税收风险。

股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，实际投资人和名义股东都将面临税收风险。

通常而言，税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。

3、存在股权代持关系的公司面临的风险

公司股权存在代持关系不但会使实际投资人、名义股东各种不确定的法律风险，同样会使相关公司在资本市场融资面临法律障碍。

在中国证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。

四、股权代持法律风险的防范

1、显名股东恶意侵害隐名股东权益风险的防范

此类风险来源于显名股东，因此其防范应着眼于显名股东。具体防范措施包括：

（1）明确股东权利的行使方式。显名股东是名义股东，股东权利只能以他的名义来行使。因此，隐名股东要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意，显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。

必要时，甚至可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人，并提前出具行使股东权利的必要手续。这样的约定可以有效保障隐名股东对公司的控制权。　

（2）排除显名股东的财产权。这样做的目的是防止显名股东行使其名下股权的财产权，侵害隐名股东的财产权益。当显名股东出现意外死亡、离婚等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，因而也就不能作为遗产或共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。　

（3）签订股权代持协议时约定高额违约责任并予以公证

由于显名股东在法律上被认为是标的公司的股东，如果其蓄意实施侵犯隐名股东利益的行为，隐名股东往往难以完全及时有效地制止该行为。

因此，最好在签署股权代持协议时就对显名股东损害隐名股东利益的情况明确约定违约责任。约定严格的违约责任，会对显名股东起到威慑作用，增加其违反股权代持协议、侵害隐名股东利益的成本，使其违约行为得不偿失，从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性。

2、隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险的防范

依据公司法解释三第二十五条的规定，隐名股东尽管享有投资权益，但是投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东(代持人)主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。

为防范此类风险的产生，隐名股东应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，并争取要求其他股东(须过半数)提前出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明，并放弃优先购买权。

3、显名股东债权人针对代持股权强制执行的风险

股权质押担保。《物权法》颁布后，国家工商总局下发了办理股权质押担保的文件，这就使得股权担保有了可能。因此，实际出资人要充分利用这个有利条件来防范风险。

具体而言，在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了名义股东无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。

再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。

股权代持协议条款的设计参考

1、一般的条款

在股权代持协议中设计相应的条款，至少上面所涉及的风险都应该在合同中有所反应且有相应合理防控条款。主要包括：

（1）交易的性质（代持关系、实际出资人、名义股东）

（2）双方各自权利义务（比如实际出资人的出资义务、名义股东的忠实义务等）

（3）公司经营权、股东权利的约定（比如参加股东会并行使表决权、利润分配权、知情权等权利的行使）

（4）出现特殊情况的处理（比如一方丧失民事行为能力等）

（5）违约责任（比如名义股东擅自处分代持股权、实际出资人不履行出资义务等，要具体落实到违约金以及损失赔偿的计算数额层面）

2、量身定制的特殊条款

纵然代持协议已经约定了这么多防控条款，但是下面的一些特殊情况对于创业初期公司来说，不得不考虑：

（1）代持协议中股权转让的瑕疵

股权代持协议通常包含两种民事法律行为：一是实际出资人和名义出资人关于委托持股的民事法律行为；二是实际出资人与名义出资人关于股权转让的民事法律行为（即名义出资人将其持有的股权转让给实际出资人）。因此，要判断股权代持协议是否有效，需要分别分析委托持股和股权转让这两个民事法律行为的法律效力。

根据《公司法》第七十二条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

在实践中，该类股权转让协议往往并不向第三方披露，自然也就没有履行上述规定的股权转让程序，从而使得该股权转让行为的法律效力存在瑕疵。根据该规定，其他股东如果认为转让股权的行为侵害了其优先购买权，可以据此请求撤销股权代持协议。因此，代持协议的效力状态仍然存在不稳定性。

在实务操作中，如果代持协议条件许可，也可以告知公司的其他股东或者由其他股东在代持协议上书面认可、或者由创始股东签署股东合作协议书约定该事项。这样其他股东也可以制止名义股东的违约行为。

而且，如果名义股东私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。这样弥补了股权转让程序上的瑕疵，从而补强代持协议的效力，以防范后续可能产生的风险。

2、合伙人股权退出机制

请爷容易送爷难，创业公司的发展过程中总是会遇到核心人员的波动，特别是已经持有公司股权的合伙人退出团队。通常这些合伙人是由创始股东代持的，那么如何处理合伙人手里的股份，才能避免因合伙人股权问题影响公司正常经营就十分值得注意。

提前设定好股权退出机制，约定好在什么阶段合伙人退出公司后，要退回的股权和退回形式。创业公司的股权价值是所有合伙人持续长期的服务于公司赚取的，当合伙人退出公司后，其所持的股权应该按照一定的形式退出。一方面对于继续在公司里做事的其他合伙人更公平，另一方面也便于公司的持续稳定发展。

退出的合伙人的股权回购方式只能通过提前约定的退出，退出时公司可以按照当时公司的估值对合伙人手里的股权进行回购，回购的价格可以按照当时公司估值的价格适当溢价。

为了防止合伙人退出公司但却不同意公司回购股权，可以在股东协议中设定高额的违约金条款。

3、股东权利的明确

代持股人是名义的股东，那么股东权利也只能以他的名义来行使，因此，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际出资人同意，名义股东必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。

但是在公司初创阶段，通过表决权委托条款来保证核心创始人对公司的控制，这样的决策程序更简便利于公司快速发展。

像陌陌从公司设立之初到D轮融资后NASDAQ上市，另外两位创始合伙人就将他们的表决权全部委托给唐岩，保证了唐岩在多轮融资股权稀释后，依然对公司的控制。

表决权委托条款一般可以这样约定：不可撤销地、不设限制地及无偿地将其持有的、占公司总股本XX%的股份的全部表决权授予创始股东行使，并确认创始股东可随其意愿自由行使该等表决权。

4、股东合作协议书的用处

创始股东之间可以签订股东合作协议来约定并说明清楚相关代持事宜，以防止出现上面的瑕疵情况以及防止名义股东在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利。

如果代持协议条件许可，也可以告知公司的其他股东或者由其他股东在代持协议上书面认可。这样其他股东也可以制止名义股东的违约行为。而且，如果名义股东私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。