假冒专利罪疑难问题解析

1.划清本罪与正当行为的界限

专利制度的本质在于以法律制度的形式促进科学技术的发展，所以一方面以法律手段确认对技术实施的垄断，另一方面以书面的方式实现对技术信息及技术权利状态的公开。然而，专利制度为了平衡个人利益与社会利益，在赋予专利权人一定的专利垄断权的同时又对专利权人的权利作了一些限制，即规定了一些有益于社会公共利益的合理使用行为。

对专利的合理使用行为是一种正当行为，该正当行为是依法作出的不具有社会危害性的合法行为，一般不会对专利标记管理制度和专利权人的专利标记权造成侵害。有些行为虽然给专利权人造成了损失，但也是在法律允许的范围之内的。根据我国《专利法》第69条的相关规定，下列行为属于正当行为：一是专利用尽后的使用和销售；二是先用权人的制造、使用和销售；三是临时通过我国的外国运输工具运行中专利的使用；四是非营利实施，即专为科学研究和实验而使用有关专利的；五是善意第三人的使用和销售，即“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品来源的，不承担赔偿责任”；六是强制许可，即根据《专利法》第六章的规定获得专利实施强制许可的。此六种正当行为都不构成对专利标记管理制度和专利权人的专利标记权的侵犯，所以不能构成假冒专利罪。

而假冒专利罪则是单位或个人故意违反专利标记管理制度，谎称自己已获得某些发明创造的专利权，而该专利权实为他人享有,从而侵犯他人的专利标记权，情节严重的行为。由此，假冒专利罪与正当行为之间的界限应当是非常明显的。

2.划清本罪与冒充专利行为的界限

假冒专利罪中假冒他人专利的行为不应该包括冒充专利的行为，即冒充专利的行为不能构成假冒专利罪。这是因为假冒他人专利的行为与冒充专利的行为具有本质的区别。

所谓冒充专利，是指将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。冒充专利的行为最根本的特征在于行为人所冒充的专利根本不存在，正是由于冒充专利行为中的“专利”实际并不存在，因而就不会发生对他人专利权的侵犯。这种行为会对国家有关专利管理制度造成侵害，而且在某种程度上对公众的欺骗以及对国家和社会公共利益损害更大，从本质上说这种行为纯粹是对消费者的欺骗行为，而不是对他人专利权的直接侵害。此外,对于冒充专利的行为，我国专利法及专利法实施细则均明文规定由专利管理机关责令停止冒充，消除影响，情节严重的，给予一定的行政处罚。也就是说，我国相关法规并没有为冒充专利的行为设定刑事责任。

综上，假冒专利的行为侵犯的是国家的专利管理制度和他人的专利专用权，因此该行为成立的前提是存在合法有效的专利。而冒充专利的行为是以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法，由于其所冒充的专利根本就不存在，因而不发生对他人专利权的侵犯。因此，冒充专利的行为不构成本罪。

3.假冒专利罪的既未遂问题

所谓犯罪既遂，是指行为人所着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。这就是说，既遂与未遂区别的标志，就是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件，具备的是既遂，未能完全具备的是未遂。根据《刑法》第216条之规定，假冒专利罪是情节犯。刑法理论界普遍认为，对于情节犯只有是否到达情节严重的标准、是否构成犯罪之说，不存在区分既未遂形态的问题。赵秉志教授认为：“在具备实行行为的基础上若又具备了法定的'情节'要件，不但标志着构成犯罪，而且也符合了犯罪构成的全部要件，达到了法定的完成犯罪的状态，由于法定的'情节’要件既是构成这类犯罪的必备要件，同时又是既遂与未遂的区别。”陈兴良教授也指出：“情节犯是指以一定的严重或恶劣的情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。在立法上，以情节作为区分罪与非罪的界限，主要是为限制定罪的范围，因而具有收缩犯罪圈的功能。”综上，笔者认为，假冒专利罪不存在既遂与未遂之分，也就是说，不存在犯罪未遂。

4.自诉程序问题

依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，假冒他人专利的行为必须达到“情节严重”。对于严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权行为，被害人可以向专利行政部门报案，如果侵权行为已经达到刑法的“情节严重”标准，专利行政部门则应将案件移送公安机关，公安机关经过补充侦查后正式向人民检察院依法移送审査起诉。被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，可以直接向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

然而受制于提起刑事自诉的能力和条件的限制，知识产权权利人可以提起刑事自诉的规定形同虚设。其主要原因在于法律赋予专利权人在满足法定条件的情况下启动自诉的权利，但同时也要求权利人负担自己举证的义务。刑事案件适用“排除合理怀疑原则”,即法官对于定罪有任何合理怀疑，都无法定罪。通常的刑事公诉案件，法官据以定案的证据是由国家权力机关行使公权力获得的，但是权利人仅仅是普通公民而已，没有逮捕权，也没有搜查权，相比国家权力机关而言，其收集、固定证据的能力及可能性显然就会低得多。