侵犯著作权罪中的“违法所得数额”原来是这么认定的！

编者按：侵犯著作权罪属于经济犯罪，如何认定侵犯著作权罪中的“违法所得数额”对该罪的定性及量刑均至关重要。但是由于最高检和最高法对于“违法所得数额”有着不同的认识，导致了司法实践和理论界都对这一概念有着较大争议。

一、我国关于违法所得数额的规定

违法所得是在经济犯罪中较为常见的一种认定方式，它能够从侧面反映出行为社会危害性的大小。《刑法》将“违法所得数额”作为犯罪数额的认定依据，但是并没有对“违法所得数额”这一概念的明确规定。

《刑法》第217条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。可见

关于“违法所得数额”概念的有三个司法解释：

1.在1993 年最高检《关于假冒注册商标犯罪立案标准》将其明确为“违法所得即销售收入”。

2.在1995年最高法《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中则解释到“违法所得数额”就是“生产、销售伪劣产品获利数额”。

3.在1998 年由最高法颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了“违法所得数额”即是该类犯罪中获利的数额。

二、对违法所得数额的不同理解

由于最高检和最高法不同的司法文件，使得认定“违法所得数额”的依据出现了分歧，导致在司法实践中也存在争议。最高检的观点是“违法所得即销售收入”，即不扣除成本。而最高法的观点是违法所得数额就是获利数额。应扣除行为人的投入的成本，由非法侵权活动所获得的利润。另外还有学者提出，对行为人投入的成本，将“原料性投入”和“非原料性投入”作出细致的区别，对于行为人为了实施犯罪行为而进行的“非原料性投入”是不宜扣除的，但是于此相反的是，对于行为人的原料性投入则应该从行为人的违法所得数额中予以扣除。

三、应当将违法所得数额认定为获利数额

（一）从司法解释的效力来看

1993 年最高检《关于假冒注册商标犯罪立案标准》及1995年最高法《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》均已失效，只有《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仍然现行有效。据此我们可以从现行有效的规定中看出，违法所得数额即是该类犯罪中获利的数额。

（二）从司法实践案例来看

在范某某、富某某、付某某、黄某某、被告单位牡丹江易联网络科技服务有限公司侵犯著作权罪（（2014）香刑初字第40号）法院认定：经审理查明，2011年3月至2013年4月期间，被告人范某某、富某某为牟取非法利润，在未经著作权人授权的情况下，以网络私服的形式进行经营，通过向玩家出售游戏装备的方式非法牟利。经司法会计鉴定，范某某、富某某通过共同的支付平台收到玩家充值人民币419287.79元，另外富某某通过银行卡直接收到玩家汇款人民币56733.35元，扣除服务器租金、广告费等费用，二人违法所得人民币329611.36元，其中范某某违法所得额为人民币183480.79元，富某某违法所得人民币146130.57元。在此案例中，法院通过司法会计鉴定，明确地将服务器租金、广告费等成本，从收到玩家汇款中扣除。

（三）从法律体系解释来看

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第5条规定：以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上的。这里规定“违法所得数额”三万元以上或者“非法经营数额”五万元以上的，就达到入罪标准。可以看出“违法所得数额”与“非法经营数额”是两个不同的概念。而“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。如果将“违法所得数额”认定为销售收入，不扣除成本费用的话，将无法与“非法经营数额”准确区分。所以从法律体系解释的角度来看，应当认定“违法所得数额”是要扣除广告费等成本的。

综上，笔者认为对于“违法所得数额”的认定，应当依法扣除相关成本费用，按照获利数额来予以认定。对于广告费等高额成本支出，由其要予以扣除。