侵害商业秘密案件中商业秘密权利人遭受的实际损失如何认定
可依据因侵权所造成销售量减少数×每件产品的平均毛利润的方式计算商业秘密权利人遭受的实际损失。
一、曹坤、周华、李守保原系优必选公司的销售人员、技术人员、售后服务人员。在工作期间，接触并掌握了相关“优必选公司边测量边锯切的设计”技术秘密商业秘密。三人在与优必选公司签订的劳动合同和保密合同中承诺承担相应的保密义务。
二、2011年，李守保、周华、曹坤共同出资设立路启公司，公司设立前后，三人分别从优必选公司离职。
三、2012年，优必选公司发现李守保、周华、曹坤共同向路启公司披露涉案商业秘密，路启公司在明知其获得的信息属于优必选公司商业秘密的前提下，仍予以使用。优必选公司以侵害商业秘密为由向上海知识产权法院提起诉讼，请求判令四被告赔偿经济损失及合理开支300万元。
四、一审法院认为涉案信息构成商业秘密且侵权事实成立，判定采用历年平均销售毛利润265249.18元/台（平均销售价格478530元/台，平均销售毛利率55.43%），以优必选公司因侵权所造成销售量减少数×每件产品的平均毛利所得之积1326245元计算损害赔偿额，故四被告应向优必选公司支付包括合理费用在内的经济损失145万元。
五、四被告不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉，认为在计算权利人损失时，应按法律规定使用营业利润，而一审判决却使用了毛利润进行计算。
六、二审法院认为上诉人提出以营业利润为计算依据的主张所针对的是如何计算侵权人因侵权所获得利益，并非本案一审判决计算判赔金额时所依据的推定权利人因被侵权所受实际损失的情况，故不予采纳。二审判决驳回上诉，维持原判。
上海市高级人民法院在本案民事判决书的“本院认为”部分就上述争议焦点进行如下论述：
首先，关于判赔金额计算的侵权产品总数，如前所述，四上诉人已出售的五台被控侵权产品200未经许可使用了“优必选公司边测量边锯切的设计”技术秘密，且路启公司出售给邹平贵文公司的一台被控侵权产品200侵害了优必选公司的经营秘密，故一审法院以本案四上诉人出售的五台被控侵权产品计算为侵权产品在市场上销售的总数，并无不当，本院予以支持。其次，关于计算判赔金额时所依据的合理利润，四上诉人主张应使用系列的营业利润进行计算。本院认为，四上诉人提出以营业利润为计算依据的主张是根据专利法司法解释(一)第二十条第二款的规定，然而该规定所针对的是如何计算侵权人因侵权所获得利益，并非本案一审判决计算判赔金额时所依据的推定权利人因被侵权所受实际损失的情况，故四上诉人提出的该项上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。至于四上诉人主张以系列产品的财务数据进行计算，首先，现有证据表明，虽然在浙江科协鉴定时优必选公司提供的比对检材是型号为的优选锯及其软件源程序等，但是在浙科2号报告关于鉴定过程的描述中显示鉴定机构收到材料包括：《关于优必选优选横截锯技术说明》、《整体技术》、《电器元件选型与设计说明》、《优必选(上海)机械有限公司优必选系列开发费用清单列表》等资料，可见在浙江科协鉴定过程中也是参考了优必选公司“系列电脑优选横截锯”的相关技术信息。此外，由于2012年2月路启公司开始生产优选锯，在2012年期间路启公司生产销售了涉案的五台被控侵权产品，若按审计报告中2012年系列优选横截锯的平均销售价格为463,741.7元/台，平均销售毛利率为59%，该年平均销售毛利润为273,607.6元/台，高于一审判决采用的“系列电脑优选横截锯”历年平均销售毛利润265,249.18元/台(平均销售价格478,530元/台，平均销售毛利率55.43%)，故一审判决采用了比较合理的并且有利于四上诉人的判赔金额计算方式。考虑到一审中公证费4,500元、专家出庭费7,000元、律师费80,000元、审计费45,000元中的合理费用，一审法院综合上述优必选公司损失及相应的合理费用，酌情确定四上诉人支付包括合理费用在内的经济损失145万元，并无不妥，本院予以支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法（2019）》
第十七条 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第十七条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
《中华人民共和国专利法（2008）》
第六十五条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
第二十条 专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。
专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
上海市高级人民法院审理的上海路启机械有限公司、曹坤等与优必选(上海)机械有限公司侵害技术秘密纠纷案【（2016）沪民终470号】
一、商业秘密权利人可否主张以过往交易利润作为实际损失的计算依据。
1. 侵权行为会缩短与商业秘密权利人的竞争劣势时间，其获取的利益可能远高于权利人所遭受的实际经济损失，故商业秘密权利人可主张以过往交易利润作为其可得利润损失。
案例一：安阳市中级人民法院 审理的安阳市揽羽模型有限责任公司诉齐宁杰等侵犯商业秘密纠纷案【（2006）安民三初字第48号】认为，“关于揽羽公司主张的损失数额问题，被告齐宁杰、迈斯奥公司因其侵权行为而缩短了与揽羽公司的竞争劣势时间，其获取的利益在一定程度上可能要远高于揽羽公司所遭受的实际经济损失，因此，揽羽公司将其与库克.尼多于2004年11月17日至2005年6月1日所交易的一笔利润作为其今后的可得利润损失进行主张并无不当，且被告齐宁杰、迈斯奥公司并未提供反证证明揽羽公司主张的利润计算有不合理之处，故对揽羽公司要求被告齐宁杰、迈斯奥公司赔偿其未能履行的110架B--17模型飞机的利润损失25520元以及今后的利润损失48863.2元的诉请，本院予以支持。”
2. 有客户名单并不意味着必然达成交易，客户名单的信息价值与相应合同的实际利润存在差异，以过往交易利润作为损害赔偿的计算依据不合理，裁判时可将其作为参考。
案例二：义乌市人民法院审理的宁波陆尊国际贸易有限公司与沈珊青、义乌市博睿进出口有限公司侵害商业秘密纠纷一审民事判决书【（2019）浙0782民初4102号】认为，“关于赔偿损失的数额，原告主张以其2014年至2017年期间与涉案三家客户交易利润作为赔偿依据，本院认为，法律虽然将特定的客户名单作为商业秘密予以保护，但仅有客户名单并不意味着必然达成交易，原告以过往交易利润作为损害赔偿依据，并不合理，但本院在裁判时可以将其作为参考。关于合理开支，原告主张的翻译费有相应的发票为凭，本院予以确认；但律师费中有部分系原告自行制作的表格，并无发票为凭，对该部分，本院不予确认。此外，从维护市场自由竞争的角度看，原告主张的商业秘密中的客户有自由选择原告或者其他市场主体进行交易的权利，该商业秘密的价值主要体现在为其与客户形成交易提供条件和便利，该商业秘密的存在并不必然达成交易，该商业秘密为原告所能带来的竞争优势较弱，经济价值较低。综上，本院考量涉案商业秘密的性质、被告侵权行为的性质、主观过错、侵权行为持续的时间、原告为实现权利支出的合理费用等因素，酌情确定被告沈珊青、被告义乌市博睿进出口有限公司共同赔偿原告经济损失130000元。”
案例三：金华市婺城区人民法院审理的金华市创杰信息技术有限公司与徐倩、戴惠友等侵害经营秘密纠纷一审民事判决书【（2016）浙0702民初00743号】认为，“对于原告要求以被告博创公司签约的合同标的为标准要求三被告共同赔偿30万元，并要求三被告共同赔偿因制止侵权付出的合理开支1.5万元的诉请，本院认为客户名单的信息价值与相应合同的实际利润存在差异，故并不能以此作为权利人因侵权受到的损失作为赔偿计算依据。本案中被告方虽未举证证明但也存在部分客户基于对被告徐倩、戴惠友个人的信赖而与博创公司进行交易的可能，故本院考虑到该种可能并综合考量原告享有的上述六家公司的客户信息的商业价值、被告方的主观过错程度、侵权范围、侵权时间、原告为本案诉讼支出的合理费用等因素以及原告曾与被告戴惠友约定过竞业限制期限、徐倩作为自然人股东投资博创公司时还是创杰公司员工、博创公司注册资本10万元、原告支出了部分调查取证费并聘请律师参加诉讼等情节予以酌情判定。”
案例四：杭州市滨江区人民法院审理的杭州达成贸易有限公司与高健、杭州杉尼科技有限公司侵害商业秘密纠纷【（2015）杭滨知初字第362号】认为，“现原告提供了与五家客户近三年交易的不开票含税金额和毛利情况汇总表，要求两被告对其因侵权所致的销售利润下降连带赔偿经济损失288526元，并要求赔偿因制止侵权付出的合理开支11474元。本院认为，原告提供的损失情况汇总表系其单方制作，且客户名单的信息价值与相应合同的实际利润存在差异，故并不能以此作为权利人因侵权受到的损失作为赔偿计算依据。本院将综合考量原告享有的华翔公司客户信息的商业价值、被告的主观过错程度、侵权范围、侵权时间以及原告为本案诉讼支出的合理费用等因素予以酌情判定，同时本院还注意到以下情节：1.高健作为自然人股东投资杉尼公司时，其还是原告公司的员工；2.高健身为达成公司员工，就以杉尼公司名义向五家公司寄送了快递单，并与其中一家华翔公司进行交易；3.杉尼公司注册资本50万元；4.原告支出了部分调查取证费，并聘请律师参加诉讼。”
二、企业增值税发票中显示的产品价格下降不能反映商业秘密权利人因侵权所受到的损失，因为造成这种情况的因素是多元的，如市场的需求、产品的更新换代及行业竞争等，遭受侵权其中的原因之一。
案例五：镇江市中级人民法院审理的镇江育达复合材料有限公司诉张红喜侵害商业秘密纠纷案【（2005）镇民三初字第8号】认为，“被告张红喜对披露他人商业秘密，所产生的法律后果及所应承担的法律责任是明知的，原告在每月工资中支付给被告保密费100元，被告承诺保守原告方的商业秘密，如泄露原告方商业秘密自愿赔偿原告人民币200000元。同时原告为了证明因被告侵权所受到的损失，提供了2004年2月和2004年3月企业增值税发票，经对比2004年3月BMC产品的价格比上月有了大幅度的下降。从原告提供的增值税发票看，2004年3月降价1281351.47元，但本院认为产品价格的下降是由多种因素造成的，包括市场的需求、产品的更新换代及行业竞争等，被告的侵权只是其价格下降的原因之一，综合以上多种因素考虑，本院认为原告镇江育达复合材料有限公司要求被告张红喜赔偿损失100000元并无不当。”
三、若商业秘密权利人赔偿其客户的损失并非由侵权行为直接导致，二者间不存在必然的因果关系，权利人不能主张此赔偿款为侵权行为造成的经济损失。
案例六：佛山市禅城区人民法院审理的佛山华丰纺织有限公司与朱汝南侵害商业秘密纠纷【（2017）粤0604民初15572号】认为，“原告主张被告赔偿损失的依据是原告因被告侵权而向客户赔偿了35万元，并提交了《关于泄密资料索赔函》、《赔偿款通知确认函》等证据证明。对此，本院认为，原告并未举证证明其因被告侵权行为赔偿客户款项的事实，即使原告确实向客户赔偿了35万元，如原告提交的《关于泄密资料索赔函》、《赔偿款通知确认函》所示，该赔偿款是客户基于原告泄露该客户资料、账号、该客户在原告处开发的未上市产品、双方的销售合同的行为而进行的索赔，即使原告赔偿客户的损失真实存在，亦非本案被告侵权行为直接导致，两者不存在必然的因果关系，故原告主张其赔偿客户35万元款项即为被告侵权行为造成的原告损失，理由不充分，本院不予采纳。综上，原告未举证证明被告使用前述商业秘密并给原告造成较大损害，本院综合考虑原告请求保护的商业秘密（财务报表、特定客户名单）、被告侵权行为性质及原告支出的维权合理费用等因素，酌定被告朱汝南赔偿原告华丰公司损失人民币20000元。原告超出上述数额的部分，本院不予支持。”
四、计算商业秘密权利人因侵权遭受的实际损失时应以权利人的实际市场份额是否被占有为依据。
案例七：上海市闵行区人民法院审理的太阳机械股份有限公司与上海欣澜机械有限公司、朱国建等侵害商业秘密纠纷案【（2014）闵民三（知）初字第644号】认为，“本院认为，经上海司法会计中心司法审计，2009年1月至2011年6月，欣澜机械公司销售商用表格轮转印刷机十台，去除一台二手机，以太阳机械公司同期销售九台“TOF商用票据轮转印刷机”的营业利润计算，给太阳机械公司造成损失数额共计2，480，000元余。原告以其被侵权后遭受了实际损失为由，要求赔偿2，480，000元，符合法律规定，本院当予支持。但是，在上述刑事案件审理过程中，欣澜机械公司销售的十台商用表格轮转印刷机中的三台被查获并没收，嗣后，买主上海统领印刷发展有限公司向原告太阳机械公司购买了三台“TOF商用票据轮转印刷机”。因此，作为被告的犯罪金额，该三台商用表格轮转印刷机的利润应计算在内，但作为原告太阳机械公司的实际损失，因嗣后上海统领印刷发展有限公司向原告购买了三台“TOF商用票据轮转印刷机”，原告的市场份额未被欣澜机械公司占有，原告就该三台“TOF商用票据轮转印刷机”未有损失，故应从原告主张的赔偿金额中按比例扣除该三台的金额，即原告实际损失六台的利润1，653，333.33元（2，480，000元÷9台×6台）。”
