聚众斗殴罪认定犯罪中止后的量刑问题

2018年，被告人夏某与崔某因买卖石料一事产生矛盾，被告人夏某为泄私愤，纠集被告人朱某、周某等人，有通过被告人李某纠集被告人刘某等人携带刀具、棒球棍驾车至石料加工厂欲对崔某进行报复，因崔某哥哥从重沟通讲情，夏某方才罢手离开。检察院指控为持械聚众斗殴未遂，一审法院判决认定为持械聚众斗殴中止，适用减轻处罚。笔者是周某的二审辩护人。

根据《刑法》第二十四条第二款明确规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”既然一审法院适用了减轻处罚，那么也就是认定了已经造成了“损害”，那这个损害是什么呢？一审法院在认定说理时并未释明。

笔者经检索发现，众多聚众而未斗殴被认定为中止后，法院均适用的是“减轻处罚”，也就是说法院认定造成了“损害”，但均未说明造成了什么损害。然安徽省宿松县人民法院的《刑事判决书》【（2018）皖0826刑初79号】中认定了被告人四起聚众斗殴行为中两起为中止，并且对该两起行为适用免除处罚，在这两起聚众斗殴行为中有一起与笔者办理的案件的事实基本相仿，均是聚众、持械、私了、未斗殴。但笔者案件适用的减轻处罚后一审判决一年五个月，而此案则直接免除处罚。

如何认定聚众斗殴罪中止时是否造成损害？笔者在与二审法院沟通时，二审法官认为聚众斗殴造成的损害是扰乱了社会公共秩序。根据《刑法》第二十四条第一款的规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止的前提是未发生犯罪结果，也就是说，该条第二款规定的“损害”与“犯罪结果”指向不具有同一性。犯罪结果是主要由犯罪行为引起的、反映犯罪行为对犯罪客体的侵害性的特定事实现象，如果犯罪结果发生了，那么就直接既遂了，则不存在中止问题，也就是说“损害”理应是犯罪客体被侵害之外的事实现象。置于聚众斗殴罪中，此罪位于妨害社会管理秩序罪一章，也就是说对社会管理秩序的侵害是聚众斗殴罪的主要犯罪结果，既然已经认定了聚众斗殴罪的中止，那么妨害社会管理秩序的“结果”能否作为量刑的事实呢？笔者认为基于不能重复评价的原则应当不能作为量刑的事实。根据笔者分析上述事实的其他证据，认为周某的聚众斗殴罪成立中止，且没有证据证明聚众斗殴的中止行为造成了损害，理应免除处罚。