共同犯罪的基本原理,任意共犯和必要共犯

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一、共同犯罪的立法宗旨

1、共同犯罪是为了解决

违法层面的问题，即解决违法事实的归属问题，而非解决定罪和责任问题。

2、违法层面的共犯理论

主张共同犯罪是指二人以上共同有意识地实施符合违法构成要件要素的违法事实。

成立共犯，不要求：

犯罪故意的内容相同；

共犯人成立的罪名相同；

共犯人都有共犯故意，对有共犯意思的片面共犯依然按照共犯论处；

共犯人都达到法定年龄或者都具有刑事责任能力；

成立共犯，可能有的共犯人存在其他责任阻却事由，如没有期待可能性或者存在不可避免的违法性认识错误。

3、传统刑法理论主张主客观相统一的共犯理论

主张成立共犯要求二人以上都达到法定年龄、具有责任能力（否则可能成立间接正犯）；具有共同故意，即都有犯罪故意，而且具有犯意联络；具有共同行为。

二、任意共犯和必要共犯

1、必要共犯与任意共犯相对

指分则明文规定必须由二人以上共同实行的犯罪，其处罚范围和程度遵循分则条文的规定。

2、对向犯包括

如果双方成立犯罪，罪名和法定刑都相同（如重婚罪）；

如果双方行为被认定为不同犯罪，当双方都成立犯罪时，具有共犯关系（如行贿罪与受贿罪）；

刑法只处罚一方的行为，另一方的行为只要没有超出行为定型，就不成立犯罪（贩卖毒品罪，贩卖淫秽物品牟利罪）。

3、聚众共同犯罪

聚众斗殴罪（仅处罚首要分子和积极参与者）、聚众淫乱罪（仅处罚首要分子与多次参与者）。

4、集团共同犯罪

包含任意共犯与必要共犯的情形，前者适用总则的规定，后者按照分则规定确定的处罚范围与处罚程度（组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪）。

三、共同犯罪与犯罪构成的关系

关于二者关系的理论解决如下问题：成立共犯是否要求符合同一犯罪构成。

1、完全犯罪共同说

要求各行为人的犯罪罪名完全相同；即使犯罪故意不同，也要认定都成立最严重的犯罪，并在该罪范围内成立共犯，只是按照不同犯罪的法定刑处罚。

2、部分犯罪共同说

从法律评价上看，只要各行为人的犯罪行为存在重合内容，即在重合的犯罪范围内成立共犯，但可能分别定罪处罚。

3、行为共同说

只要二人以上共同有意思地实施刑法规定的符合违法构成要件要素的违法行为，即成立共犯；根据各自实施的行为以及责任要素，分别定罪处罚。

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