论正当防卫的界定

二、防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。这个内容包含两层意思：

第一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任。

第二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须适时进行，也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施，尚未结束之前进行。对不法侵害行为实施以前或者结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。如果在上述情况下进行所谓的防卫，在刑法理论上称为防卫不适时，对于防卫不适时，构成犯罪的，依法应承担刑事责任。

三、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害。从防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。防卫如果是出于侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益或惩罚犯罪的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不论正当防卫的界定

具有正义性，故这种防卫不属于正当防卫。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：

1、对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫。所谓防卫挑拨就是指以挑拨、寻衅等不正当手段故意激怒他人，引起他人向自己袭击，然后借口防卫故意伤害他人的行为，对于防卫挑拨，应以有预谋的故意犯罪论处。

2、对于互殴、聚众斗殴、械斗等行为不能视为正当防卫。因为互殴、聚众斗殴、械斗等行为，其主观目的都是为了侵害对方，而不是为了保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。但是对于互殴的一方已主动退让，放弃互殴，而另一方紧追不舍，继续实施殴打行为，这时主动退让的一方可以进行正当防卫。

3、对于为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。正当防卫的主观目的是为了保护公私财产免受正在进行的不法侵害，其主观目的具有鲜明的正义性。为保护非法利益而实施的侵害行为，其主观目的与正当防卫的主观目的背道而驰，故不属于正当防卫。因此，认定是否属于正当防卫，从其主观目的上看，必须以是否具有正义性来确认。