协助组织卖淫罪的立法沿着组织卖淫罪的立法进行。1979年刑法仅有强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪的规定，没有组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的规定。1991年9月4日，全国人大常委会公布实施了《决定》。决定第一条在规定了组织卖淫罪的定罪量刑后，紧接着对协助组织他人卖淫行为的定罪量刑作了规定，即：“协助组织他人卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产。”为更好地贯彻全国人大常委会《决定》，最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日发布了《解答》。《解答》对协助组织他人卖淫罪的有关问题作了规定。一是规定了协助组织他人卖淫罪的概念。《解答》第三条第一款规定，协助组织他人卖淫罪，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管账人等。二是明确协助组织他人卖淫的行为单独定罪量刑，不以组织卖淫罪从犯处罚。《解答》第三条第二款规定，协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不适用刑法总则第二十四条关于从犯的处罚原则。1997年刑法修订。修订后的刑法第三百五十八条第三款规定：“协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”1997年刑法与全国人大常委会《决定》相比，降低了对协助组织卖淫罪的刑罚，一是将最低刑三年有期徒刑改为六个月有期徒刑，二是将情节严重的量刑幅度由十年以上有期徒刑改为五年以上十年以下有期徒刑，突出了重点严厉打击组织卖淫犯罪的原则。1997年刑法实施后，司法实践中出现了许多新情况、新问题。社会上出现了专门为卖淫场所招募、转送人员的组织和个人，他们每向卖淫场所招募、运送一个人就可以从卖淫场所的经营者那里拿几百元甚至上千元的所谓人头费、介绍费、招募费或者运送费。在通常情况下，招募、接送者其本身并不是组织卖淫活动的成员，也不参与卖淫场所的组织卖淫、强迫卖淫活动。司法机关办理组织卖淫或者强迫卖淫案件时，对“老鸨”、强迫卖淫者和卖淫场所的保镖、打手、管账人等，基本上都可以依法追究刑事责任。但对于仅为组织卖淫的场所招募、运送人员的人，很多人都没有受到法律追究，得到应有的惩罚。正是这些招募、接送行为，为性剥削场所输送了源源不断的被剥削者，使更多的人落入悲惨境地，刑法应当追究这些人的刑事责任。2009年12月26日，第十一届全国人大常委会第十二次会议决定，我国加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩卖人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》（以下简称《补充议定书），该议定书要求缔约国采取必要的立法和其他措施，将以利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削为目的而招募、运送、转移、窝藏或接收人员的行为规定为刑事犯罪。为履行联合国《补充议定书》的缔约国义务，严厉打击这类侵犯人权的行为，2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》将刑法第三百五十八条第三款修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”《刑法修正案（八）》对原条文主要的修改完善之处，是明确将“为组织卖淫的人招募、运送人员”规定为协助组织他人卖淫行为之一。《刑法修正案（八）》实施后，各地法院对“其他协助组织他人卖淫行为”包括哪些，如何确定，一直有争议。有的将组织卖淫罪的从犯一律认定为协助组织卖淫罪；有的将在以合法形式作掩护的卖淫场所如具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所，担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无协助组织卖淫行为的，也一律以协助组织卖淫罪定罪处罚；有的认为协助组织卖淫行为，本质上是组织卖淫罪的从犯行为，因而对协助组织卖淫行为人在协助组织共同犯罪中地位、作用区别明显的也不分主从犯，导致量刑不平衡，等等。同时，对如何理解和适用刑法关于协助组织卖淫“情节严重”的问题也存在困惑。为了明确司法实践中对协助组织卖淫行为的范围和定罪处罚尺度，2017年7月25日开始实施的《涉卖淫刑案解释》第四条对协助组织卖淫罪的入罪标准即哪些行为可以认定为协助组织卖淫罪以及出罪标准作了详细规定。该条第一款规定:“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。”第二款规定:“在具有营业执照的会所洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助行为的，不认定为协助组织卖淫罪。”另外，《涉卖淫刑案解释》还专门在第五条对协助组织他人卖淫“情节严重”的情形作了规定，即:“（一）招募、运送卖淫人员累计达十人以上的；（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币五十万元以上的；（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。”明知他人实施组织卖淫犯罪活动而招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等，均应认定为协助组织卖淫罪。协助组织卖淫罪的主体为自然人一般主体，即凡是年满十六周岁，具有刑事责任能力的人，只要实施了协助组织他人卖淫的行为，都是本罪的犯罪主体。单位不能构成本罪的主体。刑法第三百六十一条第一款规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。实践中，需要解决的问题是，上述单位的人员，利用本单位的条件，协助组织他人卖淫的，能否依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚？我们认为，应当以协助组织卖淫罪从重处罚。理由是：（1）刑法第三百六十一条第一款的规定，实际上是注意性规定有没有这个规定，以及旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业出租汽车业等单位的人员是否利用本单位的条件都不影响犯罪认定，只要实施组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫行为，构成犯罪的，都应当依法定罪处罚。（2）该款规定的重点在于强调利用本单位的条件，并不包含上述单位人员并未利用本单位条件协助组织卖淫的内容。（3）该款规定还有一个目的，就是明确上述单位的人员利用本单位的条件实施犯罪行为的，不能以单位犯罪论处，而只能对相关自然人即单位人员的行为定罪处罚。如果单位人员实施共同犯罪的，则依照共同犯罪理论和刑法关于共同犯罪的规定进行处罚，即根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定处理。该解释规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。（4）根据刑法第三百六十一条第二款规定，上述单位负责人利用本单位的条件犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，从重处罚。此规定仍然可以适用于协助组织卖淫犯罪分子。协助组织卖淫罪的主观方面表现为直接故意。过失不能成为本罪的主观要件。间接故意在一般情况下也不能成为本罪的主观要件。但在个别情况下，间接故意也可以成为协助组织卖淫罪的主观要件。如旅馆业等单位主要负责人，明知单位人员利用本单位条件实施协助组织卖淫犯罪，如利用旅馆场所对卖淫人员进行培训，但却放任不管且配合提供本单位的条件。营利性是否为协助组织卖淫罪的构成要件？我国刑法中并未规定淫业犯罪需“以营利为目的”。只要符合协助组织卖淫罪的犯罪构成，就应当以协助组织卖淫罪定罪处罚，而不考虑其是否以营利为目的或者是否实际盈利。因此，营利性不是本罪成立所必须的主观要件。《涉卖淫刑案解释》在第四条规定协助组织卖淫罪的概念时，未将行为人的获利情况作为构成要件予以规定。但是，考虑到一般情况下，获利性是涉卖淫类刑事犯罪的共同主观特点，《涉卖淫刑案解释》第二条在规定组织卖淫罪“情节严重”的情形时，特别将“非法获利一百万元以上”作为“情节严重”的情形之一，相应地，在第五条将“非法获利五十万元以上”作为协助组织卖淫罪“情节严重”的情形之一。协助组织卖淫罪主观要件的另一个内容是行为人必须明知，即明知他人实施组织卖淫犯罪活动而实施协助组织他人卖淫的行为。如果行为人不明知，往往也不会认识到自己行为的社会危害性，没有认识到行为的社会危害性，因而就不能从道义上，更不能从刑罚上加以责难虽然刑法条文并未明确规定，协助组织卖淫行为人必须在明知他人实施组织卖淫犯罪的前提下实施协助组织卖淫行为才符合协助组织卖淫罪的主观要件，但是，《涉卖淫刑案解释》根据协助组织卖淫罪的罪质特征，将该罪主观上必须“明知他人实施组织卖淫犯罪活动”这一必备要件予以明确化。这是因为，从刑法理论上看，如前所述，行为人如果不明知自已行为的社会危害性，那么其行为受刑罚的责难性就不存在。如果行为人在主观上缺乏故意，仅仅在客观上为他人组织卖淫提供了方便，则不能构成本罪，但行为人协助组织他人卖淫的动机、目的如何，不影响本罪构成。从司法实践看，确实有一些行为人不知是卖淫人员而认为是运送、招募劳务人员，但实际协助了组织卖淫者的情况。当然，认定行为人是否明知，关键是看行为人的行为一般可以从实施协助组织卖淫行为持续的时间来佐证其主观上的直接故意，如果行为人受雇时并不知情，而且也仅工作了一两天，则并不能排除其主观上的非明知；如果是长期配合、互相熟知的，则不能解释为不明知。协助组织卖淫犯罪，侵犯的客体是社会管理秩序以及社会风化，即在长期的社会生活过程中所形成的良好的、健康的社会风俗教化。一般情况下，协助组织卖淫罪只侵犯社会管理秩序，但有时也同时侵犯公民的人身自由，此时，侵犯的客体就是双重客体。但从构成要件这个意义上说，社会管理秩序才是协助组织卖淫罪的直接客体，人身自由只是协助组织卖淫罪可能会侵犯的客体。本罪的犯罪对象是“他人”，而不限于“妇女”。“他人”既包括男人，也包括女人。协助组织卖淫罪在客观方面表现为实施了协助组织行为。具体地说，就是实施了为组织卖淫犯罪分子招募、运送人员等行为或者充当保镖、打手、管账人等角色。1.协助组织卖淫行为的基本范围。司法实践中，协助组织卖淫行为可发生于组织卖淫犯罪活动的各个环节，表现形式多种多样。组织卖淫犯罪的实行行为（主行为）包括以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为，核心是策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为，而协助组织卖淫罪的行为人就是没有具体参与实施上述组织行为而只是在外围协助组织者实施主行为，提供物质上、体力上和精神上帮助的人员，主要有三种形式：（1）招募、运送。以招工为名，通过广告、互联网等方式，协助诱骗、招募妇女卖淫，但本身不参与组织卖淫活动；提供交通工具，为组织卖淫者接送、转移卖淫人员，只收取相应运输费用的。（2）充当保镖、打手、管账人等。充当保镖，看家护院，望风放哨；充当打手，协助强迫妇女卖淫，逼良为娼；为组织卖淫者充当管账人。（3）其他方法和行为。这是一种兜底规定，实践中主要包括：对卖淫人员进行所谓的“技术培训”，明知是组织卖淫场所而从事保洁员、收银员、保安员等工作，并有帮助行为的；为卖淫者安排住处；为组织卖淫者指示犯罪目标，提供犯罪工具，排除障碍；提供反调查信息等。2.关于“行为人充当保镖、打手、管账人等”。《解答》第三条第一款曾作过规定，即：“协助组织他人卖淫罪，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管账人等。”但1997年刑法并未对协助组织卖淫罪的客观行为进行列举，而《刑法修正案（八）》虽然进行了列举，但仅列举了招募、运送人员，其他行为方式，用“其他协助组织他人卖淫行为”进行概括。《涉卖淫刑案解释》鉴于《解答》所称的“充当保镖、打手、管账人”，基本上可以作为刑法第三百五十八条第四款规定的“其他协助组织他人卖淫行为”的范围，遂将这一范围予以明确。但考虑到这一范围还不能完全概括其他协助组织卖淫行为，《涉卖淫刑案解释》在“充当保镖、打手、管账人”后面加了个“等”字。此处用“等”字，表明实践中，远不止保镖、打手、管账人这些角色。典型的如培训师，有的协助组织卖淫罪人甚至成立专门的培训机构。对培训师这样的角色，理应认定为协助组织卖淫的犯罪分子。3.《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫和协助组织卖淫罪概念表述均用了“招募”一词，两者是有区别的。《涉卖淫刑案解释》第一条第一款规定以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。第四条第一款规定，明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。两个条文都用了“招募”一词，含义是否相同？如果相同，如何判断“招募”这一行为是组织卖淫还是协助组织卖淫？我们认为，招募，作为一个词语，其含义是相同的，原本意思是：为了吸引足够数量的具备相应能力和态度，从而助力于实现目标的人员而开展的一系列活动，如招揽有意向的人员，参与并配合共同建立活动、工作任务等。其基本内涵是征召募集的意思。招募本是一个中性词，但在涉卖淫类犯罪中，招募是指行为人为了组织卖淫活动而向社会召集卖淫人员。组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的构罪要件中“招募”一词的含义是一样的。但是，“招募”在组织卖淫罪中只是一种手段，并非犯罪行为本身，组织卖淫罪的犯罪行为是管理和控制卖淫人员。而协助组织卖淫罪中的“招募”就是犯罪行为本身，此其一。其二，组织卖淫罪中，行为人招募的目的是为了自己实施组织卖淫犯罪，而协助组织卖淫罪中，行为人招募的目的是为了帮助组织卖淫者。也就是说，理解“招募”一词，必须把其放到具体的法条语境中理解和适用。唯如此，才能区分招募行为实施人所犯之罪是组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪。要明确协助组织卖淫罪的入罪标准，首先要区分协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的从犯是否为一个概念。对此问题，有不同观点。第一种观点认为，协助组织卖淫罪附随于组织卖淫罪而存在，协助者和组织者本质上是组织卖淫罪共犯的从犯与主犯关系。立法虽然把协助组织他人卖淫的行为另规定为他罪，但由于刑法理论的延续性，许多情况下仍不得不借助于共同犯罪理论来理解两罪的关系，在刑法理论上和司法实践中都易混淆协助组织卖淫罪和组织卖淫罪的界限。这种观点认为，凡是在组织卖淫的共同犯罪行为中起主要作用的是组织者，其构成组织卖淫罪；凡是在共同犯罪行为中起次要作用的，只是帮助或辅助组织者进行组织卖淫活动，其行为构成协助组织卖淫罪。其刑事责任的分担不能按照共同犯罪理论来解决，只能以行为触犯的罪名来定罪量刑。如果刑法没有规定协助组织卖淫罪，对协助组织他人卖淫的为，应认定为组织卖淫罪的共犯行为，但刑法考虑到这种行为的严重危害程度，避免将犯罪人以从犯论进而从轻、减轻或者免除处罚，从而导致刑罚畸轻现象，便将协助组织他人卖淫的行为规定为独立犯罪。第二种观点认为，组织卖淫罪的从犯不是协助组织卖淫罪。因为，一是组织卖淫罪共犯中的从犯与协助组织卖淫罪是两种不同的罪，各有其独立的犯罪构成要件。这两种罪的界限清晰，不管是理论上，还是实践中，都不能混淆。二是组织卖淫罪共犯的从犯应当按照组织卖淫罪定罪，并按照他们在共同犯罪中起的作用和刑法第二十七条规定处刑，而决不能把组织卖淫共同犯罪中的从犯，作为协助组织卖淫罪定性处罚。这种观点认为，如果协助组织卖淫者与组织卖淫者通谋后，在主观上已经就组织卖淫形成共同故意，并且都以积极的行为追求这种结果的发生的，应当按照共同组织淫罪定罪。如果协助组织卖淫者与组织卖淫者进行通谋时，并未就组织卖淫形成共同故意的，可以按照协助组织卖淫罪处理。因为，虽然协助组织卖淫者明知他人在从事组织卖淫活动，但是他并没有参与组织卖淫活动并从中牟取非法利益。根据共同犯罪理论的“否定说”，这种直接故意与间接故意相结合的犯罪，不能构成共同组织卖淫罪。因此，虽然协助组织卖淫者与组织卖淫者在事前都有意思联络，但能否构成共同组织卖淫罪，要根据主客观相一致的原则和案件的实际情况而定。我们认为，协助组织卖淫罪既不是简单地从组织卖淫罪从犯中分离而来，也不是完全地与组织卖淫罪没有关系的一种犯罪。从法律关于协助组织卖淫罪最初的规定看，协助组织卖淫罪是将组织卖淫罪的部分从犯从组织卖淫罪中剥离出来的。全国人大常委会《决定》对协助组织卖淫罪规定的是简单罪状，而《解答》第三条第一款则明确指出，“协助组织卖淫罪是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为，如充当保镖、打手、管账人等”。为了避免司法实践中将协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的其他从犯混淆，《解答》第二款明确规定：“协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不适用刑法总则第二十四条关于从犯的处罚原则。”1997年刑法吸纳了《决定》的体例，对协助组织卖淫罪仍然规定为简单罪状，司法实践中依然依照《解答》的规定办理协助组织卖淫案件，但是，1997年刑法典颁布后，有部门提出，近年来，社会上出现了专门为卖淫场所招募、运送人员的组织和个人，他们虽不参加卖淫场所的组织卖淫、强迫卖淫活动，但为了牟利，致使许多女性陷入不幸境地，对这种“帮凶”行为也应追究刑事责任。立法机关采纳了这种意见，《刑法修正案（九））将1997年刑法第三百五十八条关于协助组织卖淫罪的罪状从“协助组织卖淫”这一简单罪状修改为“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为”这一具体罪状。立法上将协助组织卖淫罪独立规定，刑法将协助组织卖淫罪从组织卖淫罪中区分开来，从刑法理论和司法实践看，也是完全有其必要性的。理由如下：从实践看，由于组织卖淫罪的复杂性，涉及内部管理、对外交涉等各种复杂关系，组织卖淫者往往不能单独完成犯罪，需要合作者或者帮助者才能顺利实施组织卖淫行为。“在组织卖淫者开设“娱乐场所”的过程中，离不开保镖、打手、管账人等的“协助”，这些协助组织卖淫行为已经常态化、类型化，甚至可以说必不可少。而由于其中犯罪分子之间的分工不同、作用不同，导致各自承担的刑事责任也是不同的，必须区别对待。实施了策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为的行为人相对主观恶性更大、更深，而实施招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等行为的协助者在犯罪中仅仅起到“跑龙套”等帮助作用，往往依附于组织者，一般危害要轻于组织者，其处罚也必然要小于组织者。因此，将这些协助行为从组织卖淫行为中分离出来，而不是按照组织卖淫罪一并处罚，分别定罪量刑，就成为一个比较稳妥的选择，也体现了罪责刑相适应原则。同时，如果只有组织卖淫罪一罪，将一部分处于从属地位的行为人定为从犯，则如何将从事组织卖淫行为的从犯与协助组织卖淫行为人区分开来？只有将协助组织卖淫行为单独定罪，才能更好地评价这些行为人在此类犯罪中的地位作用，从而准确量刑。协助组织卖淫行为发生于组织卖淫犯罪活动的各个环节，表现形式多种多样，既有充当保镖、打手、管账人的，也有为组织者招募、雇佣、运送、培训卖淫者的，还有为卖淫人员安排住处，为组织者提供反调查信息的，等等。这些协助者与组织者之间的关系是协助与被协助的关系，在大多数情况下，这些保镖、打手、管账人等往往是组织者的依附者，依靠组织者生存，二者之间密不可分。但在实践中，也存在协助者独立于组织卖淫者的情况，如一些协助组织卖淫的行为人专门负责招募、雇佣、运输、培训卖淫者，但他们不仅仅服务于某一个组织卖淫者或某一个组织卖淫团伙，而是同时为好几个团伙服务；或者提供反调查信息的人员，平时也并不与某个组织卖淫团伙直接关联，而是收钱办事。这种情况下，协助者与组织卖淫者之间并不存在密切的人身依附关系，也很难说是同一个犯罪组织，如果简单地按照共同犯罪理论，以组织卖淫罪共犯定罪处罚，对协助者的处理可能会出现偏差。比如，对于同时服务于几个组织卖淫团伙的招募、雇佣、运输、培训卖淫者，如果仅仅将之作为某一个组织卖淫团伙的共犯来处理，就很可能会遗漏掉对协助者其他协助行为的处罚。实践中，组织卖淫犯罪过程中，除了组织者外，往往有非常多的其他参与者，包括保镖、打手、管账人、服务员等。但由于组织卖淫罪的“组织”含义是比较确定的，对这些不具有组织特点的外围帮助人员，如果适用组织卖淫罪来定罪处罚，显然比较牵强，适用法律困难。而刑法将“协助组织”行为单独规定为犯罪，从而合理合法地将这些协助行为纳入刑法调整范围，显然更有利于打击这类犯罪行为。且从量刑的角度来看，如果只有组织卖淫罪一罪，则对于这些协助组织卖淫者，只能作为从犯而予以从轻、减轻或免除处罚，在处刑上与组织卖淫罪的主犯拉开差距，而在单独成罪后，就可以避免此问题，从而加大对协助组织卖淫行为的打击力度。此外，组织卖淫罪可能存在犯罪预备、未遂、中止等停止形态，将协助组织卖淫行为单独定罪，对其进行法律制裁就不再受制于前罪的这些形态，也有利于打击本罪。组织卖淫与协助组织卖淫，从广义上而言属于共同犯罪，但是对共同犯罪人分别定罪处刑，也并不违反刑法总则中有关共同犯罪的规定。从刑法总则与刑法分则的关系而言，总则具有指导作用，分则是具体规定，但分则仍然可以在总则之外作出特别或例外规定。协助组织卖淫行为当然是组织卖淫罪的帮助犯，如果刑法没有单独规定，则对此行为当然要适用组织卖淫罪的法定刑，并结合刑法总则有关共同犯罪的规定进行处罚，但现有刑法分则已经对此行为单独定罪量刑，则不必再结合刑法总则有关共同犯罪的规定以组织卖淫罪来处罚。但共同犯罪的规定仍然适用于组织卖罪和协助组织卖淫罪。在组织卖淫罪中，不同的组织者地位、作用仍有可能不同仍然可以区分主从犯，在协助组织卖淫罪中，其内部也同样可以区分主犯和从犯，两罪均可以适用共同犯罪的规定，并对从犯从轻、减轻或免除处罚因此，并不存在违背刑法总则的问题。将协助组织卖淫行为单独定罪，有利于正确区分淫业类犯罪中不同行为人在犯罪中的地位和作用，从而准确量刑。从目前我国刑法规定来看，将主行为的帮助行为单独定罪量刑，将帮助犯正犯化，也并非特例，如资助危害国家安全罪，帮助毁灭、伪造证据罪等。这也说明从立法上而言，将协助组织卖淫行为单独定罪是可行的。总之，协助组织卖淫罪与组织卖淫罪是两个密切关联的犯罪。从本质上说，大多数协助组织卖淫行为属于组织卖淫共同犯罪从犯的性质，但也有部分行为人成立专门的培训机构、运输组织等专门从事协助组织卖淫的行为这部分行为的独立性就非常强，将其作为组织卖淫罪的从犯处理，不符合这类行为的本质。而且，协助组织他人卖淫行为的性质、所起的作用与组织卖淫者具有很大的不同，不宜笼统地以组织卖淫罪的共犯处理，所以刑法对协助组织他人卖淫的行为单独规定了刑罚。《涉卖淫刑案解释》第四条第一款也对协助组织卖淫罪的概念和处理原则作了明确规定：“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。”因此，要严格按照刑法和《涉卖淫刑案解释》规定的构成要件、准确认定协助组织卖淫罪实践中容易出现的误区是，主犯设置了组织卖淫的场所，而帮助主犯管理的人员处于帮助地位，因而认定为协助组织卖淫罪。如某法院审理的被告人胡某等八人协助组织卖淫案，余某某（另案处理）于2016年8月3日与某公司签订承包地下停车场协议，后利用该场所从事组织卖淫的活动。余某某为老板，被告人胡某为执行经理负责日常管理，被告人夏某某负责收银，被告人方某、李某、张某、吴某某、严某某等营销人员通过网站、QQ、微信等方式发布招嫖信息，并将嫖客带到某俱乐部，再由被告人龙某某确认嫖客身份后将嫖客放入到卖淫场所，方某等营销人员再行安排房间让嫖客和卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。嫖资按照事先规定进行分成。2016年8月30日晚，公安人员查获了本案，当场抓获卖淫嫖人员5对10人。公诉机关以协助组织卖淫罪提起公诉，法院对胡某等八名人员均以协助组织卖淫罪定罪处罚。我们认为，本案中，除胡某以外的被告人，其行为性质认定为协助组织卖淫罪均没问题。但胡某虽然地位上次于另案处理的余某某，其行为却应当认定为组织卖淫罪。因为其在以余某某为首的卖淫犯罪团伙中，担任了执行经理的角色，所负责的是日常管理，而不是实施充当保镖、打手、管账人等角色，也不是帮助招募、运送人员等处于协助地位的行为，其行为本质上属于管理和控制卖淫人员的行为，因此，应当认定为组织卖淫罪。鉴于协助组织卖淫罪犯罪行为中，部分系从组织卖淫罪的从犯中分离而来，部分则本质上就是独立于组织卖淫罪而存在。因此，对协助组织卖淫罪的入罪标准，可分两种情况。其一，作为组织卖淫罪从犯性质的协助组织卖行为，其入罪标准依托于组织卖淫行为是否构成犯罪，只有在组织卖淫行为构成犯罪的前提下，协助组织卖淫行为才构成协助组织卖淫罪，最高人民检察院，公安部于2017年4月27日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案诉标准的规定（一）的补充规定》第十二条规定：“在组织卖淫的犯活动中，帮助招募、运送培训人员3人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。”同时，要注意正确适用《涉卖淫刑案解释》第四条第二款关于“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪”的规定。其二，相对独立于组织卖淫罪的协助组织卖淫行为，如成立专门的培训机构、运输组织等，对这类行为，《涉卖淫刑案解释》没有明确其入罪标准。我们认为，可以参照组织卖淫罪的人数标准，即培训三人或运输三人以上的构成协助组织卖淫罪。其理由如下：一是这一类型的协助组织卖淫罪，与前述类型的协助组织卖淫罪相比，其社会危害性更大。而且，由于该类型犯罪本身具有一定的组织性，侦查难度也更大，犯罪行为人的人身危险性更大，主观恶性也更深。因此，参照组织卖淫罪的入罪标准，只会有利于被告人而不会对被告人处以偏重的刑罚。二是《涉卖淫刑案解释》第五条规定的协助组织卖淫罪“情节严重”的情形，除非法获利以组织卖淫罪“情节严重”的一半即五十万元为标准外，其他标准与组织卖淫罪“情节严重”的标准完全一致。实践中，公安机关在查处组织卖淫案件时，往往是“一锅烩”，不仅抓捕组织卖淫者和主要协助组织卖淫者，对一般协助卖淫行为性质不明显的人员也一并抓获。对此类人员应具体情况具体分析，不能一概而论地都予以定罪处罚。那种认为只要是在卖淫场所工作的人，都应当按照协助组织卖淫罪定罪的观点是错误的。如果行为人协助卖淫行为性质明显的，不论其从事何种协助行为，均应以协助组织卖淫罪定罪处罚。但对协助组织卖淫行为性质不明显的，则不宜轻易定罪处罚。区分协助组织卖淫行为性质是否明显，主要看三个方面：一是从其工作场所来区分。如果是在隐蔽场所，非合法经营场所，则不存在协助行为性质不明显的问题，这是前提条件。行为人明知是非法场所，仍然实施协助行为，不能认定为协助性质不明显。因此，在会所、洗浴中心等合法经营场所，是认定协助行为性质不明显的首要条件。二是以从事工作性质来区分。充当保镖、打手、管账等工作的，从其平时工作中就应发现组织卖淫犯罪活动。而从事一般性的服务工作，如打扫卫生、迎宾、一般结账等一般性服务工作的，就不一定能在主观上具有协助组织卖淫的故意。三是从所获取的利益来区分。这是认定行为人与组织卖淫者关系密切程度的重要方法之一。仅领取正常的一般性薪酬的，与领取高额工资者，明显不同。上述三个方面结合起来，可以确定协助组织卖淫行为性质是否明显。从缩小犯罪打击面的角度而言，政策上也需要从宽掌握。除在组织卖淫或协助组织卖淫中发挥重要作用的人员外，一般情节显著轻微、从事一般工作并领取固定工资的人员，不宜按照协助组织卖淫罪处理。因此，《涉卖淫刑案解释》第四条第二款规定，在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等”等协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。此外，协助组织卖淫行为是组织卖淫行为的帮助行为，故组织卖淫行为是否构成犯罪，对协助组织卖淫行为是否构成犯罪也是有影响的。如果组织卖淫行为情节显著轻微，不构成犯罪，则显然相应的协助组织卖淫行为也不能认定为犯罪；如果组织卖淫行为情节较轻，比如人员较少、次数很少等，则也要考虑相应的协助组织卖淫行为是否属于情节显著轻微、危害不大，不以犯罪论处的情况。但是，协助组织卖淫行为人还帮助其他组织卖淫行为人，如果构成犯罪的，则仍应依法定罪处罚。刑法专门规定了协助组织卖淫罪以后，并不影响在组织卖淫共同犯罪中根据案件事实区分主从犯；同样，协助组织卖淫罪本身也有主从犯之分。如有的犯罪分子成立专门的运送卖淫人员团伙，在团伙内部就有主从犯之分，有的起着指挥、领导者地位，甚至对组成人员进行利益分配，俨然是一个标准的共同犯罪组织。另外，从共同犯罪理论以及刑法总则关于共同犯罪的规定看，只要是共同故意犯罪，都可能存在主从犯的问题。有观点认为，组织卖淫罪只有主犯、没有从犯，协助组织卖淫罪只有从犯，没有主犯。也有观点提出，最高人民法院、最高人民检察院《解答》的第三条规定关于协助组织他人卖淫的行为“应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不适用刑法总则第二十四条关于从犯的处罚原则”，在协助组织卖淫罪中就排斥了从犯问题。我们认为，这些观点是错误的。首先，任何一种犯罪，在数人共同犯罪的形态中，除都是主犯或者共同正犯的情况外，只要犯罪分子在犯罪过程中发挥的作用有所不同，就应当有主犯、从犯之分，处于组织、指挥地位起着主要作用的是主犯，处于被指挥地位或者起次要、辅助作用的是从犯。其次，就刑法规定而言，刑法总则规定了共同犯罪的处罚原则，而总则对分则各条有着普遍指导适用性，刑法分则中也并未排除共同犯罪条款对本罪的适用。如果排除在协助组织卖淫罪中对刑法总则关于共同犯罪一般规定的适用，显然不符合立法将之独立定罪的原意，也在法理上无法自圆其说。最后，从实践来看，通常情况下，协助组织卖淫共同犯罪中，往往涉及的人员比较多、关系也复杂，既有充当保镖、打手、管账人的，也有为组织者招募、雇佣、运送、培训卖淫者的，还有为卖淫人员安排住处，为组织者提供反调查信息的。他们之间有不同的职责分，共同参与犯罪活动，但不同的协助者有不同的犯罪参与度，即使实施同一协助行为的，同样作用有大有小、地位有高有低，当然要根据其行为、作用、地位区分不同的罪，确定主从犯，从而准确量刑。如果一概不区分主从犯，显然有悖于罪责刑相适应原则，导致法律适用的不公平。实践中还存在一种情况：有的行为人纠集人员专门从事协助组织卖淫的行当，比如组织一些人充当打手，成立运输组织等等。在协助组织卖淫的这些人员中，有的人起着指挥、领导者作用，甚至对组成人员进行利益分配，使该组织成为一个标准的共同犯罪组织甚至可能成为一定规模的犯罪集团。对这样的共同犯罪组织，当然应当区分主从犯。需要注意的是，根据《涉卖淫刑案解释》第七条的规定：“根据刑法第三百五十八条第三款的规定，犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的，以共同犯罪论处。”即虽然协助组织卖淫行为人与组织卖淫者在本罪中不作为共同犯罪处理，但如果二者共同实施了杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，在后面这些犯罪中仍然构成共同犯罪，应当依照共同犯罪的有关规定处罚。窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。《涉卖淫刑案解释》第十四条规定，根据刑法第三百六十二条、第三百一十条的规定旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以包庇罪定罪处罚。事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。这种通风报信、提供隐藏处所或其他方便条件的，广义上也是一种包庇行为，但对这种“情节严重”的行为，根据刑法第三百六十二条规定，应按刑法第三百一十条规定的包庇罪定罪处罚。关键区别在于事前是否有通谋。如果事前有通谋的，应定为组织卖淫罪或协助组织卖淫罪的共犯；如果事前没有通谋，而纯系在组织卖淫犯罪完成之后的一种帮助行为，说明行为人并没有协助他人实施组织卖淫犯罪的主观故意，则应定为包庇罪，而不能定组织卖淫罪或协助组织卖淫罪。此外，如果是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向组织卖淫犯罪者通风报信、提供便利，帮助其逃脱法律追究的，则应当依照刑法第四百一十七条之规定，以帮助犯罪分子逃避处罚罪论处。（二）组织卖淫罪、协助组织卖淫罪与强迫卖淫罪的区别强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫、虐待或者其他手段，迫使他人卖淫的行为。组织卖淫罪、协助组织卖淫罪与强迫卖淫罪的手段行为都包含有强迫卖淫的情形，其间存在竞合关系。区分的关键在于，组织卖淫罪、协助组织卖淫罪中，存在相对稳定的卖淫团体，组织者对卖淫活动进行管理、支配、控制，而卖淫人员听从组织和管理，卖淫活动一定程度上服从、依赖于组织者的安排、调度、管理等组织行为，而协助者则帮助组织者进行控制，主观上是为他人组织卖淫提供帮助，不具有迫使他人卖淫的故意；而在强迫卖淫罪中，行为人以殴打、伤害、捆绑等暴力手段或者以暴力相威胁，以及其他手段，如以揭发隐私相要挟或者进行精神上的摧残、折磨等，迫使对方违背自己的意志进行卖淫，是单纯的人身强制，不存在组织、控制性。（三）组织卖淫罪、协助组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的区别引诱、容留、介绍卖淫罪，是指以金钱、物质或者其他利益为手段，诱使他人卖淫，或者为他人卖淫提供场所，或者为卖淫的人与嫖客牵线搭桥的行为。组织卖淫罪、协助组织卖淫罪，与引诱、容留、介绍卖淫罪在犯罪的客体、客观方面、主观方面有相同或者相似之处。在组织卖淫、协助组织他人卖淫活动中，往往有引诱、容留、介绍等行为。但是，三者仍然是可以区分的。组织卖淫罪中的引诱、容留行为是以控制多人为基本特征的，存在管理与被管理、服从与被服从的关系，具有组织性；协助组织他人卖淫的行为主要是在组织他人卖淫犯罪中起帮助作用的行为，同样也有一定的组织性；而引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，则表现为纯粹的引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，手段被动、消极，双方之间不存在服从、依赖、支配等管理关系，相互之间只是一种比较松散的关系，卖淫人员来去自由，同时有权决定何时卖淫、和怎样的嫖客进行卖淫、收费多少等事项，而不必受制于人。（四）行为人既实施组织卖淫行为又实施协助组织卖淫行为的，如何定罪处罚实践中，还存在一种情况，即行为人既实施了组织卖淫行为，又实施了协助组织卖淫行为。对此，有观点认为，既然行为人的行为分别构成两种独立犯罪，就应当按照数罪并罚的原则处罚。我们认为这种观点是错误的。组织卖淫行为与协助组织卖淫行为二者是密切相关的，在行为人基于同一犯罪目的，同时实施这两个行为时，其行为分别触犯了组织卖淫罪、协助组织卖淫罪，但行为之间是有着牵连关系的，已经构成了牵连犯，应当按照从一重处断的一般原则处理，即按照组织卖淫法实践中对本罪的正确处理。《涉卖淫刑案解释第五条规定：“协助组织他人卖淫，具有下列情形之一的应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的情节严重’：，“（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；是“（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；“（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；从《涉卖淫刑案解释》条文来看，协助组织卖淫罪的“情节严重”基本上是比照组织卖淫罪的“情节严重”界定的。其理由在于，从刑法关于两个罪名的刑罚幅度配置看，实际上协助组织卖淫罪的刑罚幅度就相当于组织卖淫罪从犯的刑罚幅度。因此，本罪“情节严重”的标准也可以参照组织卖淫罪“情节严重”的标准来确定。仅对其中非法获利一项作了调整。组织卖淫非法获利一百万元作为“情节严重”的起点，但协助组织卖淫的获利一般情况下明显小于组织卖淫者，因此，《涉卖淫刑案解释》按照组织卖淫罪获利起点的一半即五十万元作为协助组织卖淫罪“情节严重”的起点。根据《刑法修正案（八）》修改后的刑法第三百五十八条第四款规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”由此可见，协助组织卖淫罪的法定刑有两个量刑幅度：（1）符合本罪基本构成要件的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；（2）如果符合本罪基本构成要件，同时又达到前述情节严重标准的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。关于本罪的量刑原则。对犯协助组织卖淫罪行为人的量刑，其基本原则与其他犯罪相同，即：（1）全面考虑、正确评价行为人所犯的罪行及所承担的刑事责任的大小；（2）正确认定犯罪性质，从而正确确定对应的法定刑；（3）全面考虑行为人有无法定、酌定从重和从宽处罚情节。尤其是在协助组织卖淫共同犯罪中，一般存在一定程度的分工和职责划分，对受人指使、安排，所处地位较低、发挥作用较小的行为人可以认定为是从犯；（4）认真研究其行为对法律保护的社会关系损害的程度，既包括直接造成的危害后果，也包括潜在的危害后果，等等。在对犯协助组织卖淫罪行为人进行量刑时，还需要特别注意的是，必须与组织卖淫罪主犯的量刑予以均衡考虑。特别是当协助组织卖淫罪与组织卖淫罪是实际上的共同犯罪时，虽然不适用共同犯罪的有关规定，但在量刑时仍然要考虑到这一点。一般情况下，协助组织卖淫行为人在犯罪中所起的作用和行为的社会危害性比组织卖淫罪的主犯小相对而言，处刑一般也会轻于组织卖淫罪的主犯。当然，具体量刑，仍需要考虑犯罪分子所参加实施的犯罪性质、情节轻重、参与犯罪的程度以及所起作用的次要程度等情况来确定。原文载《涉卖淫刑事犯罪的司法认定》，陆建红、杨华、田文莎著，人民法院出版社，2019年11月第一版，P47-66。
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协助组织卖淫罪
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时间：2021-05-14
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