开设赌场（网络赌场）成功辩护案例

【案情简介】：

何某及同伴二人因涉嫌开设赌场罪被检察院提起公诉，公诉机关指控：在2016年底至2017年5月期间，犯罪嫌疑人何某、李某通过从上家（身份待查）分别拿到x胜和x河的两个以“xx赛车”的开奖结果为赌博依据的盘口，犯罪嫌疑人何某、李某的下家肖某等十人通过支付宝转账、银行转账等方式向何某、李某以一元一积分的比例下注购买积分进行赌博，“北京赛车”每一期开奖时间为5分钟，一天开180期，其中单注为0Th,单数为1.. 3.. 5.. 7.. 9 ，双数为2.. 4.. 6.. 8.. 0，大数为6.. 7.. 8.. 9.. 0,小数为1.. 2.. 3.. 4.. 5 ，按单注的赔率是1:9．了（含本金），押单数、双数、大数、小数的赔率是1: 1. 94 进行赔付，下家在盘内下注金额每达到一万元可以从何某、李某那儿获利250元，犯罪嫌疑人何某、李某盘内下注金额每达到一万元可以从上家（身份待查）获利20元。下家可用积分向犯罪嫌疑人何某、李某兑换现金。犯罪嫌疑人何某、李某会通过支付宝转账、银行转账等方式将下家需要兑换积分的钱打给下家。犯罪嫌疑人何某、李某通过两个以“北京赛车”开奖为依据的盘口进行开设赌场，涉案金额共计56332735元，获利共计112660元。

鉴于何某、李某涉案金额高达五千余万元，获利金额也超过情节严重的档位，且何某、李某是案件主犯，故法定型幅度在3-10年之间。

本律师接受委托后，经阅卷并听取了嫌疑人的陈述，对案件定性没有异议，但认为涉案金额认定有误，且被告人有法定可以从轻、减轻处罚的情节。故对此提出了相应的辩护意见，最终，法院采纳了本律师关于量刑方面的法律意见，对被告人轻判为有期徒刑三年四个月。

以下为辩护意见节选：

广东德纳（宝安）律师事务所依法接受委托，指派张磊律师担任何某涉嫌开设赌场罪一案的辩护人，鉴于何某自愿认罪，辩护人对公诉人指控开设赌场罪不持异议，现在法庭调查的基础上，就以下几方面发表辩护意见，供法庭参考采纳：

 一、公诉机关认定的涉案金额56332735元实则是下注流水，而不是赌资，赌资金额应当以赌客为赌博而实际支付的款项作为认定标准，而不能以全部下注金额对应的人民币数额作为赌资总数，且应当扣除被告人自己的投注金额。

首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，认定开设赌场是否达到情节严重的标准，考察的是赌资数额，而不是下注流水。

其次，赌资与下注流水的区别在于，所谓赌资，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，是指赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”，也就是赌客为进行赌博而实际支付的资金，就网络赌博而言，如果是每一次投注每一次结算兑现输赢金额的话，那么按照在网络上投注金额来计算赌资是没有错的。但通过庭审调查可知，本案并不是每投注一次就结算兑现输赢金额，而是赌客平时按照被告人给予虚拟下注积分在额度范围内进行赌博，赢点可以继续投注，系统重复计算投注金额，重复投注的过程中只是用虚拟货币在虚拟额度内进行赌博，直到当天不想赌了或者输光为止，再根据输赢情况进行结算，赌客根据输掉的积分，按照一积分等于一人民币的比例缴付赌资。这种形式和单次投注单次清算具有本质区别。举例而言，赌客拿100元赌资换筹码，不断的下注输赢，累计投注的金额高达100万元，但仅实际出资过100元，而不是累计投注的100万元。所以，对于网络赌博而言，应当以赌客实际付出的款项作为赌资，而不能将所有的下注流水全部算入赌资范围之内。

以上计算方式，在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条中有明确规定：即赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定「注意：是可以，而不是应当」。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定「注意：这里实际指的是：采用资金换取虚拟筹码投注的情况下，应当按照购买筹码所需资金或实际支付金额认定，而不能以投注点数乘以对应金额」。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：赌资应当依法予以追缴，如果将投注额全部认定为赌资，那么每位涉案人员均要被追缴天价的赌资，显然不可能也不合理。所以，公诉机关对赌资的计算方式错误。

另外，根据庭审调查，公诉机关统计出来的下注金额中实则还包括了被告人自己下注的部分，而根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第（三）项的规定，接受投注为接受他人的投注，不包含自己的投注金额，因此，被告人个人投注的金额也不应被计入赌资数额。

倘若以上应当剔除在赌资外的数额无法切实算出的话，属事实不清、证据不足，根据存疑时有利于被告人原则，不能认定被告人的涉案赌资达到“情节严重”的标准。

 二、被告人是从犯，应当对其减轻、从轻处罚。

1、通过刚才的庭审调查及案件证据可知，涉案网络赌场的建立、赌博规则的设置、赌博工具即“盘口”的提供、赌场的维护及管理，招募代理商等等涉及到赌场运营的重要方面，均非被告人所实施，被告人先是在涉案网络赌场中参与投注，之后才发展到代理行为，也就是说在网络赌场已经建立并且正常运作后才加入，其不是开设网络赌场的起意者和创始者。

2、被告人的代理级别是最低一级，权限只能给别人开设会员投注账号，没有资格再发展下一级代理，整个代理活动完全是在赌场管理人的控制和引导之下进行的，包括账户管理和资金分配等等。

3、被告人也不是庄家，赌客的输赢和他无关，只是作为赌博犯罪的下线，抽取千分之二的红利，实际上有没有他都不影响本案赌场的开设和经营。

所以，在网络赌场的开设和经营中，被告人所起到的作用较小，为次要和辅助作用，虽然本案的主犯尚未归案，但根据现有的事实和证据，足以确定林承东在本案中的从犯地位。根据《刑法》第二十七条的规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

三、被告人担任网络赌场代理的时间短，参赌人员较少，也没有积极主动的发展下线，犯罪行为较为轻微。

起诉书已经认定，被告人自2016年底至2017年5月，从上家拿到代理权限，担任网络赌场代理的时间前后只有几个月而已，时间较短，造成的社会危害相对较小。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，以赌博网站的会员账号数认定为参赌人数。本案中，在被告人盘口下注册的会员账号仅十余个，数量较少，而且几乎都不是被告人主动发展而来的，而是他们自己为了牟利而主动找来的，至于被告人的下线微信群里的人数不能作为参赌人员数量，第一因为没有法律依据，第二因为没有证据证明群里的人都有参与赌博，第三微信群里的人数也都是各个下线自己发展的，与被告人无关，也不受被告人控制。因此，被告人代理的赌博网站中参赌人数较少，不属于情节严重的范畴。

三、被告人还具有以下可以从轻或者减轻处罚的量刑情节。

1、认罪态度好，具有坦白情节，在量刑时应从轻处罚。

被告人归案后，就自己的犯罪事实供认不讳。在整个庭审过程中，认罪态度好，能如实回答公诉机关和审判长的提问，自愿认罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条 “人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”的规定应当对被告人从轻处罚。

2、被告人具有悔罪表现，愿意退赃及交纳罚金，反映出其主观上具有真诚悔过的决心，请合议庭量刑时对其从轻或者减轻处罚。

3、被告人此前表现良好，没有前科劣迹，此次属初犯、偶犯，请合议庭在量刑时考虑对其从轻处罚。

综合以上各项情节，辩护人认为，被告人虽然触犯了法律，理应受到惩罚，但根据刑法罪责刑相适应原则，被告人在开设赌场过程中所起的作用较小为从犯，而且认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性相对较小，具有法定的和酌定的减轻、从轻处罚情节。自被采取强制措施，至今已半年有余，在此期间，其已经受到了应有的惩罚，也在教育中受到良好的矫正，没有再犯罪的危险，对其适用缓刑可以取得良好的社会效果。被告人家庭处境困难，上有年迈的父母，体弱多病，无劳动能力也无经济来源，需要林承东赡养、照顾，还有两个孩子，一个年仅3岁，一个才刚刚出生，都以被告人为主要经济来源和精神支柱。鉴于以上情况，辩护人建议对被告人给予减轻处罚，以便能更好的照顾年迈的父母和养育年幼的小孩，也挽救了一个完整和谐的家庭，更能彰显法律的合情、合理之用意。