最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条对于自动投案作了扩大化解释。根据该条规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，也应当视为自动投案。但现实生活总是丰富多彩，如何判断行为人被抓获时，是准备去投案，或者并无投案意图，却是仁者见仁智者见智，而对未发生之事进行推测，更加变得公说公有理婆说婆有理，于是控、辩双方就行为人是否构成自首，在进行激烈讨论之时，很难达成一致意见。

一、一个案件引发的争议

甲、乙二人涉嫌诈骗罪，被异地警方立案侦查。某日，甲得知异地警方已到当地欲对其进行抓捕，遂将此事告知乙，并对乙称，他有一朋友A就是警察。于是，甲乙二人便电话联系了在公安局上班的A，并如实向A 说明，他们可能涉嫌犯罪，异地警方已到当地对他们进行抓捕，A 在电话中询问发生什么事？甲回答，电话中说不清，想与A面谈，于是，A便让甲乙二人到其上班的派出所等候。甲乙到达指定派出所后，电话告知A他们已到指定地点，A回复，正在路上马上回来，就在甲乙等待A归来时被异地警方抓获，抓捕过程中甲、乙无反抗行为。

控方认为，甲乙二人在联系A时，并没有第一时间交代犯罪事实，也没有表示出其愿意自首的主观态度，到达派出所的目的系出于询问案情，而并非有将自己交付司法机关接受处理的意愿，因此，甲乙二人的行为不构成自首。

辩方认为，甲乙二人按照A 的指示到达派出所，并随时汇报行踪，符合自动投案；甲在电话中告知A ，他们涉嫌犯罪，正被警方抓捕，且在抓获时没有任何反抗，虽在电话中未说明具体案情，但也在情理之中，而且已说明涉嫌犯罪，应当认定如实供述。此二人符合自首认定。

笔者将本案提出，不想讨论哪方对错，只想说明，现实情况纷繁复杂，法律条文看似清晰明了，实则难以操作，关于“正在投案途中”自首认定的不可捉摸性，或许已让每一位读者心中有了自己的答案。

二、司法实践关于“正在投案途中”自首的认定

1.《刑事审判参考》第811号，赵新正故意杀人案——如何认定“确已准备去投案”和“正在投案途中”

“准备去投案”表明主动、直接的投案行为尚未开始，只是在为投案做准备工作，而“正在投案途中”则表明投案的行为已经开始，即已经启程前往特定机关投案，只是由于时间和空间的差距而尚未完成投案即被抓获。“准备去投案”需要一定的行为予以体现。在该情形中，行为人虽然尚未实施直接的、实际的投案行为，但并不意味着行为人不实施任何行为。“准备去投案”不仅是一种心理活动，还必须为投案进行了“安排或筹划”。而“安排或筹划”必须通过行为人实施一定的行为得以体现，因为抽象的心理活动不仅没有法律意义，在客观上也无法查实。只有具体的、现实的行为才能够成为“准备去投案”的证据，如正在实施了解投案对象或者场所路线，为投案准备交通工具等行为时被抓获，这些情况一经查实，即可认定为“准备去投案”。

2.购买相应地点车票，或已为投案准备交通工具，表明行为人投案主动性，中途被公安机关抓获的，构成自首

（1）（2020）鄂07刑终33号：公安民警赴北京抓捕张伟玲，期间公安与张伟玲联系，要求其返回鄂城区公安分局接受调查，张伟玲随即改签返程车票，列车到达武昌站时被武汉铁路公安处民警抓获。

（2）（2018）内06刑终26号：上诉人黄秀林在得知本案案发后，购买西安至东胜的火车票，携带其同报案人签订的线缆协议，准备前往东胜处理此事，后在西安火车站被西安民警抓获。

（3）（2020）湘06刑终154号：上诉人周云芝到广东后主动联系侦查机关，并联系家人安排车辆，在正式投案前即被抓获，应当视为自首。

3.提前已与民警联系或有证人证明行为人准备去投案，后在途中被抓获，构成自首

（1）（2017）皖07刑终50号：上诉人吴选进因涉嫌重婚罪被上网追逃，在被广东省珠海市公安局明珠派出所民警抓获前，电话告知枞阳县老洲派出所民警正赶往当地公安机关，应当视为自首。

（2）（2017）川16刑终70号：上诉人宋某与朋友商量后决定自首并向公安机关打了电话，在准备开车去公安机关时被警察挡获。应认为为自首。

（3）（2016）宁0422刑初20号：被告人古某甲去新疆打工，直至2015年8月30日才发信息与侦查人员联系，但不是向公安机关表示投案，而是控告他人，直到9月23日被抓获。无其他证据证实被告人古某甲不是在投案途中，根据存疑利益归于被告人的原则，应当认定为正在投案途中。

（4）（2016）川0504刑初185号：被告人周某某于2015年11月14日拨打报警电话，接警民警到现场后报警电话关机无法取得联系。后因群众报警称听到枪声，民警接警后在周某某家中将其抓获。

（5）（2015）亳刑终字第00186号：2014年4月12日，上诉人李某甲通过他人联系办案人员准备于2014年4月14日到亳州市谯城区检察院自首，次日李某甲被赵桥派出所抓获。

（6）（2015）乐刑终字第102号：沐川县民警余某出具情况说明，说明上诉人曹修金通过他人转告将于两天后到公安机关，但曹修金并未与余某有过直接联系，也未到公安局自首，后被抓获归案。二审法院认为，上诉人曹修金在准备投案的情况下被公安机关抓获，应认为为自首。

（7）（2016）青02刑终79号：证人庞某某、李某的证言能够证明，时至中午上诉人李某某准备吃饭后再去投案自首，三人准备吃饭时，李某某被派出所民警抓获。

 三、从自首制度设立的立法意义反观司法实践对自首的认定标准

自首制度的设立根据，一方面，是犯罪人悔罪，表明其人身危险性减小；另一方面，是案件得以及时侦破和审判，节约了司法资源。前者立足于特殊预防目的，属于法律理由。后者具有功利目的，属于政策理由。这两个根据不要求同时具备，只需具备其中之一即可。但在法律理由和政策理由中，自首制度更侧重考虑法律理由。[1]自首制度与刑罚教育感化功能息息相关，“过而能改，善莫大焉”体现着行为人社会危害性和人身危险性的降低，自首制度的设立本质上也是对刑法谦抑、宽容思想的体现，亦即惩罚只是手段，改造才是目的。在理解自首制度的立法意义后，反观司法实践，不难看出，大多以包容、宽大的胸怀接受行为人各式各样的投案行为。

[1]陈兴良主编：《刑法总论精释》（第三版），第819页。