互联网平台与从业者的劳动关系确认案件呈急速上涨。但是，同为互联网平台用工，一些平台与从业者的关系受到法律承认，另一些则未被法律承认。如何做好劳动者权益保护与鼓励新生事物发展之间的平衡？

　　保护劳动者的基本权利是社会发展的必然要求，在共享经济领域内提供服务的人数将超过1亿人的情况下，规范地保护劳动者的基本权利将会对社会的稳定发展以及互联网平台规范秩序的引导起到积极作用。因此，对劳动关系认定采取相对宽松标准更为可取。

　　中国互联网协会分享经济工作委员会2017年发布的《2016年度中国“共享经济”发展报告》数据显示，2016年中国“分享经济”平台的就业人数约为585万，比2015年增加了85万。但是，一边是从业者数量的大幅度增长，一边是部分“共享平台”经历井喷式增长后离场撤资，可以预见在未来一段时期内，涉互联网APP平台劳动争议案件的数量将继续保持增加态势。

　　北京海淀法院对近年来审理的105件涉互联网平台用工的劳动关系认定案件进行调研，其中确认互联网平台与从业者直接建立劳动关系的案件为39件，认定双方未建立劳动关系的案件为58件，认定双方建立劳务派遣关系的案件为8件。

　　同为互联网平台用工，部分平台与从业者的关系受到法律承认，部分则不然，司法裁判为何会呈现出如此明显的认识性差异？是因为平台的经营模式不同，还是法院裁判时基于对新生事物的不同认识采取了不同的价值取向？如何做好劳动者权益保护与鼓励新生事物发展之间的平衡？这些都成为在裁判互联网平台用工案件中不得不思考的真问题！

　　首例互联网用工争议

　　早在2013年，我国第一起网络预约平台与其下属的驾驶员之间的劳动关系确认案件就走进了公众视野。

　　孙某，入职北京亿心宜行汽车技术开发有限公司，并签订了《劳动合同书》，岗位为代驾司机。之后，汽车公司与孙某解除协议，双方就是否存在劳动关系产生争议。这个案例引发了广泛的社会讨论，若认定为劳动关系，则司机孙某能如期享受社会保险、住房公积金等福利待遇，在发生交通事故时，则可能属于职务行为，由汽车公司承担赔偿责任；若不认定为劳动关系，孙某的代驾工作，则似如履薄冰，一旦发生事故，相应后果需自行承担。

　　把案件放在“互联网+”这个大的时代背景里，在越来越多的人投入到互联网平台从业的浪潮中，无论何种裁判结果都可能激起千层浪。在如此具体的现实压力下，法院经过审慎裁判，一审法院和二审法院均未支持孙某的诉讼请求，认为孙某和汽车公司之间的关系不符合劳动关系的特征，不属于劳动关系。

　　司法审查秉承“实质审查原则”

　　之后几年的时间里，关于互联网平台与从业者的劳动关系确认案件呈递增趋势，急速上涨。法院在确定互联网平台与从业者的劳动关系审查时，主要秉承“实质审查原则”。根据劳动和社会保障部［2005］第12号文《关于确认劳动关系事项的通知》，所谓“劳动关系的成立”应同时具备四个要素，即双方主体资格、用工管理与劳动安排、报酬、劳动为用人单位业务组成部分这四要素，核心指向了“人身隶属性”。具体而言，如经由实质审查，双方间存在劳动法意义上的“人身隶属性”、符合劳动关系的特质，则应认定双方间建立了劳动关系。

　　以“好厨师”案为例，“好厨师”APP由某信息技术公司运营，该平台可以在线预约厨师上门提供烹饪服务。从业人员张某为证明其与该技术运营公司存在劳动关系，提供了银行卡账户历史明细清单、押金收据、工作服及背包以及其他劳动者案件一审判决书。信息技术公司主张双方是合作关系，并且提交了双方签订的《合作协议》进行证明。一审法院认为该技术公司对张某进行指派、调度及惩戒，按月发放较为固定的报酬，张某接受公司的劳动管理，在安排的地点工作，代表公司从事有报酬的劳动，双方符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格，并且张某主要提供厨师技能，双方具有较强的从属关系，双方建立的关系符合劳动关系的特点，法院据此认定双方存在劳动关系。

　　与该案相反，在另外一个涉及“五八到家”平台的案件中， “五八到家”公司主要是为从业人员刘某提供信息平台，刘某通过平台获取服务信息，自主选择工作时间和工作地点，没有专门、固定的办公场所，双方没有人身或组织上的从属性，并且刘某从事的美甲业务并非“五八到家”公司业务的组成部分。因此，法院未认定刘某与“五八到家”公司成立劳动关系。

　　互联网平台用工的法益权衡

　　仅看“好厨师”和“五八到家”两案，似乎依据“实质审查原则”即可有效处理互联网平台与从业者劳动关系确认问题。而司法实践中，如何认定“劳动关系的成立”所具备的四项要素却因为互联网技术的发展产生的证据形式变化，或是当事人基于认识的局限不知道应当向法院提交何种证据，或是法院在面对新的证据时需要做一个全新的价值权衡，又产生了充满意义并且富有趣味的讨论。

　　无论法学理论研究还是司法实践，都遵循“先破后立”的讨论原则，即在进行利益权衡之前，把需要比较的二者利益进行明晰。

　　主张对劳动关系认定采取相对宽松标准的主要理由为，保护劳动者的基本权利是社会发展的必然要求，尤其在2020年即将到来，共享经济领域内提供服务的人数将超过1亿人的情况下，规范地保护劳动者的基本权利将会对社会的稳定发展以及互联网平台规范秩序的引导起到积极作用。

　　而主张应当采取审慎态度的一方则主要从法的谦抑性出发，建议采取相对保守的审判态度，认为如果过于放宽劳动关系认定的标准，会造成劳动关系的泛化。一旦劳动关系认定泛化，就业市场将会充斥参差不齐的就业服务，不利于整体就业质量的保证；同时，放宽劳动关系认定标准，容易产生对用人单位过于苛责之嫌，尤其对于以互联网为载体的新兴行业，其本身即是科技催生的新产物，尚处在探索阶段，假如法律在其发展尚不成熟的阶段对其施加高压，则容易影响甚至摧毁这类新生事物的发展。而这类载体作为未来承载就业人口新的增长点，一旦初期探索发展受到抑制，从长远角度看，不利于社会整体推进。

　　应采取相对宽松的标准认定劳动关系

　　究竟采纳何种观点更为合理呢？主要取决于，如果选择了其中一种方案，对于其产生的漏洞，是否有足够充分的办法进行填补。

　　如果法院在案件裁判之初就采取完全谦抑的司法态度，不创造探索的可能性，则可能把“互联网”带来的新产业扼杀在摇篮中，不但失去了进一步讨论的空间和可能，也容易丧失创新带来的社会发展新动力。

　　而采取相对宽松的标准认定劳动关系，则比较合理和易于填补漏洞。

　　首先，所谓“宽松”，是一个相对性的概念，即以“实质审查原则”为最低限度的法律要求，只是在对四要素进行认定的时候，需要灵活应用。例如对四要素中的“报酬”判断，只要平台每月固定支付劳动者报酬，无论该“报酬”是通过平台转账，还是由平台以各类优惠券等形式支付给从业者，都可以将其视为“报酬”的支付。这种观点的采纳并不违背民法学一贯坚持的“惯性原理”，即在实践尚未形成足够充分且正当理由的情况下，依然围绕现有的审判框架，立足“实质审查原则”进行讨论和探索，以最大程度维护法的安定性和稳定性。

　　其次，以此标准是否会造成劳动关系认定泛化的问题，则可以做进一步讨论。劳动关系认定泛化，是指将合作关系、劳务关系等易与劳动关系相混淆的概念都认定为劳动关系，从而造成裁判的混乱，进而影响就业市场的规范化发展。然而，所有的宽松标准都是建立在实质审查原则基础之上，实质审查的四项基本要素已经将劳动关系和其他关系进行严格区分，原则上防止了劳动关系认定泛化的问题产生。即便确有一些要素因为证据的形式等问题存疑，因其所占比例有限，可以暂时将其看成“试金石”，作为检验法院裁判对市场秩序建立效果的检验晴雨表。在“互联网+”推动的大背景下，我们不得不面对创新所带来的技术不成熟、立法有滞后的现实，所以我们必须秉承一定的容忍度，运用个案进行初步的“投石问路”。

　　当然，法院在裁判过程中秉承相对宽容的理念之外，还需要全社会配套设立强大的福利制度作为保障，以此作为法院在无法认定互联网平台和从业者的劳动关系之补充，由此将司法和其他保障联系起来，共同维护从业人员的基本权利。

　　具体而言，通过社会福利层面的充分保障，增强从业者抵御劳动风险的能力。以“工伤保险”为例，可以在《社会保险法》框架下，对社会保险关系和劳动关系进行必要区分，即规定社会保险中的“工伤保险”以用工为前提，而非以“劳动关系”建立为前提，这样每一个工作都会有“工伤保险”予以保护。

　　同时，对工伤保险的缴纳主体，也可以进行适度放宽。当前《社会保险法》规定只有单位才能缴纳工伤保险，员工个人无法参加工伤保险；在劳务关系或者合作关系中，可以允许劳务接受一方缴纳工伤保险，以此最大程度地保护劳动者权益。

　　当然，如果无法在“工伤保险”领域进行尝试，则可以通过提高已有的基本养老保险、基本医疗保险保额给予充分保护，同样能够达到在尊重市场发展规律的情况下，保护劳动者基本权益的目的。这种解决思路和理念，充分参考了现有的基本制度，无须进行“推倒式”更新，既维护稳定性，又充分考虑了资源可利用性。

　　此外，可以尝试构建层次性的劳动保障体系，在“全有”劳动和社会保障的标准劳动关系与“全无”劳动和社会保障的非劳动关系之间，设计多元灵活型用工形态和相应的社会保障体系，进而形成囊括劳动关系用工、灵活型用工和非劳动关系用工的劳动用工体系。

　　上述的思考路径，通过与其他部门衔接，可为司法裁判培养相对宽松的氛围，一方面有效缓解司法裁判时法官的裁断压力，另一方面为从业人员提供全方面的社会保护，形成社会共同治理、共同管理的新格局。