房地产法的性质和作用_房地产法

三、房地产法的性质和作用

（一）房地产法的性质

如何在我国法律体系中给房地产法进行定位，这是一个至今悬而未决但无法回避的现实课题。

1.房地产法性质的学术争论及简要评析

对房地产法性质的定位，大体有以下几种观点：第一，房地产法属于经济法的范畴，即经济法说；第二，房地产法属于行政法的范畴，即行政法说；第三，房地产法是有别于经济法、民法、行政法等法律的独立法律部门，即独立法律部门说；第四，房地产法是一个综合性的法律部门，即综合法律部门说；第五，房地产法属于民法的范畴，即民法说。

（1）经济法说主要观点及评析。现有的房地产法著作或教科书很多将房地产法纳入经济法范畴，持这种观点的多为经济法学者。该种论点认为：第一，房地产法所调整的法律关系属于国民经济管理关系，反映了政府对房地产市场的宏观调控关系；第二，房地产作为一个产业，调整房地产这种产业的法律应属经济法；第三，从我国房地产的两部基本法律——《土地管理法》、《城市房地产管理法》来看，都冠以“管理”二字，更侧重于经济法的性质，因为经济法是着眼于从社会整体利益出发，国家依法管理和协调国民经济运行关系的法律规范的总称。

我国的经济法脱胎于（同时也受制于）计划经济体制下的全面统制经济的法律制度，笼罩在计划行政管理体制及其法律制度之下。这种经济法学观将经济法与行政法混同于“行政管理法”，把房地产法归于经济法也就成为这一大形势下的理论见解。随着行政管理性质的立法渐渐被划到行政法的领域，同时也伴随主体权利意识的增强，住房制度改革的推进，房地产关系中的民事权利越来越受重视，行政法、民事法规则更多地适用到房地产领域，经济法说显然值得商榷。

（2）行政法说主要观点及评析。持行政法说的学者认为，房地产法是管理法，是行政管理法，应归属行政法范畴。其主要理由有：第一，房地产法调整的房地产关系，始终含有政府的行政管理因素，存在不平等主体之间的法律关系，如土地的征收、房屋的拆迁、土地用途管制、建设立项审批、房地产税征收等；第二，“狭义上的房地产法，是一个与《物权法》、《土地法》有着密切联系，但在立法层次上低于这两个法律的一个专门法规，基本上属于行政法的范畴。[6]”“这部法律的调整范围主要是城市的国有房地产，从法律性质上主要限于行政管理的范畴[7]。”的确，我国目前调整房地产关系的法律规范中存在大量的行政管理方面的内容，且房地产法律中关于行政责任的规定相对完善，而民事责任的规定相对薄弱。

我国法制现代化的模式是以自上而下、政府主导的方式进行的，十一届三中全会以后，房地产立法先是受到领导机关的重视，制定了许多房地产方面的法规、规章等规格较低的规范性文件。从1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》，经1986年的《土地管理法》，到1994年的《城市房地产管理法》，均称管理法，均是从管理的角度制定的法律，这决定了以后所有依照这些法律制定出的部门规章也具有管理性质。这些管理性规范，导致国家对房地产业过多行政干预、存在过多国家利益的保护倾向，也给房地产法的科学定性带来了混乱。随着我国土地使用权的商品化，城镇住房制度改革的推进，房地产上的民事权利越来越受到重视，房地产法的功能应当更多地注重保护房地产权利人的权利，淡化对房地产业的管理功能，因而把房地产法归于行政法也显得不合时宜。

（3）独立法律部门说主要观点及评析。独立法律部门说认为房地产法是调整和规范房地产开发、经营、管理和服务的一整套有机统一的法律群体。房地产法集结了调整房地产法律关系的法律、法规、司法解释和地方性法规、规章，共同构成了房地产法律规范的总体，组成了一门区别于其他法律学科的相对独立的体系。

房地产法有其特殊性，但是房地产法中的规则主要是民事法规则和行政法规则，反映的法律关系也多是民事法律关系和行政法律关系，把其作为一个独立的法律部门有些牵强。

（4）综合法律部门说主要观点及评析。综合法律部门说认为，房地产法不是独立的法律部门，也不隶属其他法律部门，而是一个跨民法、经济法和行政法等法律部门的法律学科体系。房地产具有其特殊性，涉及地产和房产，是一个复杂的经济问题，调整它的房地产法也较特殊，它不是独立的法律部门，而是跨民法、经济法和行政法等法律部门的立法体系，它兼具民法、经济法等法律部门的某些特征，是一个综合性的法律体系。理由是：第一，房地产法涉及土地利用、城市建设规划、房地产的开发、房屋建设、房地产金融、房地产交易、房地产抵押、房地产评估、房地产中介、房地产税费、物业管理等法律制度。在所有房地产法律规范中，有一些民法属性较强些，有一些行政法的属性较强些，有一些则较多的体现了社会保障法的功能，更多的房地产法律规范直接体现了经济法律规范的综合性。第二，房地产法律关系的综合性特征使房地产法具有经济法律关系的内容特征，是民事法律关系、行政法律关系，有时还包括社会保障法律关系的综合，片面强调其中一种法律关系都不利于对房地产社会关系的合理调整。因而，房地产法应该成为一综合法律部门。

综合法律部门说从房地产具体法律规范入手，具体分析房地产法中的各种法律关系是非常合理的。但该学说缺乏从法理角度对房地产法做综合评析并进行准确定位。现代多元化社会生活中各种社会关系纷繁复杂，多种关系相互交织、纠缠，反映到法律中，在一部法律文件中很难只规定一种法律关系。归根到底，房地产法毕竟主要是以调整房地产开发建设、房地产交易与服务，以建立房地产市场为目的的法律。如我国台湾学者苏永钦教授所言，民事立法者在建构市场交易机制时，有时也会考量到自治条件的不足，而引进国家行政管制或刑事制裁，以加速自治条件的实现。立法者要处理的问题必须兼顾管制和自治，同时建立放任自治的财产权或交易秩序，以及长期的国家监督、引导机制，比如和财产权有关的土地管理法、城市房地产管理法、物业管理条例等，在作这类立法时，立法者不能只从民事的角度出发，也不能只从行政管理的角度出发，两者各有其独立的意义，不能偏废却又相互为用，立法者必须在同一部法律里把这两种规范作政策理念上和规范技术上的缝合[8]。

按照综合法律部门说的观点，各个法律都是综合性法律，包括民法。显然，综合法律部门说并不能给房地产法以准确的科学定位。

（5）民法说主要观点及评析。房地产法应属民法领域，理由是房地产法所调整的房地产开发、交易、中介服务和物业服务等过程中所发生的各种关系，基本上属于平等主体之间的民事关系。房地产法律中的各项具体制度，如土地使用权的出让、工程项目的招投标、商品房交易、中介服务等都是平等主体之间的民事法律关系，在这些活动过程中，行政主体的参与也只是对平等主体双方权利的确认和保护。虽然有些房地产经济关系是在“管理”过程中发生的，但“管理”的含义仍属于民事范畴。比如，物业管理是物业管理公司与业主之间在房屋售后服务过程中所发生的平等主体之间的委托和服务关系。再如，房地产产权管理主要是指房地产产权登记行为，而登记行为是我国物权法规范不动产登记法律行为这种物权变动的必备要件。因此，如果把房地产作为不动产来研究，房地产法的性质自然属于民法。

民法说反映了房地产法的性质以及未来房地产法的走向，正确地界定了政府在房地产经济活动中的地位，更有利于房地产权利人权利和利益的保护。

2.房地产法的性质应该定位为民法

要建立健全房地产法律体系就必须首先做好立法工作，房地产立法的前提是对房地产法性质的科学定位。我国民事立法的发展，尤其是物权法的出台为房地产法的性质定位为民法，以及整合房地产法的民事规则提供了一个契机。

（1）房地产的不动产属性决定了房地产法属于民法的范畴。对房地产法性质进行定位需要对“房地产”的概念属性有一个统一的准确的认识。房地产属于不动产，是不动产的主要表现形式，而对不动产的法律调整，无论大陆法系的物权法，还是英美法系的财产法，无不将其纳入民事法律之内。物权法调整的是平等主体之间因物的归属、利用和支配而产生的财产关系，尽管可纳入物权立法规范的内容很多，但以房产、地产为核心的不动产（房地产）无疑是物权法调整的重点和主要对象，不动产法是物权法的主体部分。除了动产所有权的取得、动产交付、动产质押等涉及单纯的动产外，物权法基本上是关于不动产（房地产）的立法。所以，物权法的民法属性决定了调整房地产这种不动产的房地产法自应纳入民法领域。当然，物权法作为调整已经确定的不动产财产权利，不能等同于房地产法，诸如房地产开发、对房地产的管理等内容，就只能由房地产法本身来调整。

（2）房地产活动中的行为本质上是民事行为。应该承认，从房地产活动涉及的领域来看，既有私法领域，也有大量的公法领域，然而，房地产开发、建设、服务作为市场主体从事的市场行为，本质上依然是民事行为。无论是作为房地产开发、建设、服务的基础性权利——土地使用权的性质；还是房地产开发、建设、服务的基本法律行为——如土地使用权出让合同、建设工程承包合同、债权担保类的合同、物业服务合同；抑或房地产物权变动的公示方法——登记，以及对房地产民事权利的救济等等，皆应属于民事法律调整的范畴，且均以保障房地产民事权利的顺利实现为目标。所以，应从民事角度考量房地产中的法律问题，以房地产民事权利保障为视角构建房地产法律体系。

（3）房地产业发展中遇到的问题渴求通过民事规则加以解决。经过二十多年的土地和房屋制度改革，我国房地产业进入了飞速发展期，伴随房地产业的发展，房地产业也出现了这样那样的问题。例如，政府行政缺位和越位并存。在政府推动下的房地产业，一方面政府过多地干涉房地产市场；而另一方面却在某些领域极少涉足，如住房社会保障领域。再如，政府权力膨胀和扩张的同时，导致主体的民事权利受到限制，甚至萎缩。在土地征收、房屋拆迁等制度运行过程中，公共利益的范围被人为地扩大，行政手段侵犯着公民的民事权利，而现行的法律却无法为这些权利提供完善的救济方式。(www.guayunfan.com)

这些问题强烈要求房地产立法限制行政权力在房地产市场中的运用，规范政府在房地产业和房地产活动中的地位和责任，要求法律为民事权利提供救济，为房地产权利人提供更多的法律保护。而现行《城市房地产管理法》从管理的角度入手，包含的规则更多的是行政管理性的，没有为房地产私权利提供完善保护的规则。为了更好地保护公民的房地产权利，体现房地产市场的平等、公平、竞争的原则，原有的从“行政管理”角度调整房地产法律关系的思路已经无法适应房地产业的现实要求，只有强化民法规则的作用，才能真正清晰地界定政府在房地产活动中的管制边界。此外，房地产作为重要的生产和生活资料，与自然人、法人的生活、生产息息相关，因此，越来越多的人开始关注对房屋和土地的民事法律保护，房地产主体的房地产民事权利意识勃兴，这也需要在房地产法中注入更多的民事法律内容。

（4）《物权法》、《合同法》等民事基本法的要求。《物权法》、《合同法》等民事基本法要求房地产规则必须与这些民事基本法相互协调一致。

以房产、地产为核心的不动产（房地产）势必将是物权法调整的主要对象，《城市房地产管理法》原有的一些“行政管理”规则，以及有关土地所有权的问题，土地使用权的取得，征地，房地产权的转让、抵押、终止，有关房地产登记，建筑物区分所有，相邻关系，居住权，地役权等内容都将被纳入到物权法之中，由物权法进行规范。例如，物权法中关于不动产转让、不动产抵押等规则，为制定房地产交易规则提供了基本的理论平台，为在房地产法中确定开发商、购房者等主体在房地产转让、抵押中的权利义务提供了基本法指导。再如，物权法有关相邻关系等制度内容也为房地产规划、房地产开发等房地产基本活动提出了基本的原则要求，这方面规则不得违背民事法律规则；物权法关于建筑物区分所有的规定也成为确定物业管理规则的主要依据。

尽管房地产开发、房屋建设过程中包含着一定的行政法律关系，然而更多的是房地产开发商与施工单位、勘察单位等平等主体之间的民事法律关系，从而更多地适用民事法律规则。房地产领域诸多的交易关系需要借助合同法来确立房地产交易规则。例如，商品房买卖关系要符合合同法关于买卖合同的规定；物业服务关系要符合合同法的基本规定；开发商与施工企业权利义务关系的确定和维系要满足合同法对建设工程承包合同的规定，没有合同法的指引，房地产领域中的交易行为就很难正常有序地运行。

可见，在房地产的运行中，从土地利用到城市建设规划、房地产开发、房屋建设到房地产金融、房地产交易、房地产抵押、房地产评估、房地产中介以及物业管理等法律制度都不可避免地以民事法律为基础设定规范各方主体行为的房地产法规则，确定各方主体的权利义务关系。从这个意义上说，房地产法也应当属于民法的范畴。

因此，对房地产法性质进行定位，不能只从对现行法律的静态分析中得出结论，而应当从动态的角度分析房地产法的发展方向，客观评析房地产业对房地产立法的需要。所以，房地产法律关系应当由以往主要以“行政法规”调整，向主要由“民事规则”调整过渡。本着我国民法确定的自愿、公平和诚实信用原则，将调整民事法律关系作为房地产立法中的主基调，无疑对房地产市场健康、有序发展以及保护房地产权利人的权利，起到巨大的推进作用。

（5）域外房地产的立法经验也验证房地产法应纳入民法领域。无论大陆法系还是英美法系，在房地产立法上均是以确认和保护平等主体之间因不动产拥有、转让而发生的法律关系为主要内容的，是以保障各项民事权利、促进不动产交易繁荣与保障交易安全为中心任务的，不动产民事权利构筑了房地产法的基础和前提。诚然，受社会本位思潮的影响，以及设计房地产法律制度本身的复杂性、专业性、技术性的要求，现代国家也愈来愈重视通过创制行政法规等管理调控类法律来调整房地产领域，但其目的是为了保障不动产交易安全，是为保护房地产民事权利而服务的。随着我国土地使用制度改革和房屋制度改革的深入，越来越多的民事主体享有了土地使用权，该权利在今日的中国几乎具备了土地所有权的功能。所以，目前我国的社会经济状况已经完全具备了大规模确认、保护房地产权利的条件，故未来的房地产立法应与之迎合。

基于以上认识，房地产法应当定位为属于民法的范畴，国家应当主要以民事法律规则为平台制定房地产法。

（二）房地产法的作用

法的作用，泛指法对个体及社会成员发生影响的体现。房地产法的作用是房地产法对房地产活动中的主体所施加的影响，也是房地产法的规范作用对社会产生的延伸效应。

党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的规定》指出：建立社会主义的市场经济，必须“规范和发展房地产市场”。规范房地产市场离不开房地产法的建立和完善。我国《城市房地产管理法》第1条规定：“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展，制定本法。”依据该法的规定，我国房地产法的作用主要有以下四个方面。

1.加强房地产的管理

房地产法的建设与完善，有助于加强对房地产的管理。例如在土地管理方面，一方面要保障国家、集体土地所有权不被侵犯，土地的收益不流失；另一方面，又要促进土地使用权的流转，建立起符合社会主义市场经济体制的土地所有权和使用权制度，以及相应的房地产市场运行制度和房地产管理制度，充分发挥房地产业作为基础性和支柱性产业的巨大作用。

2.维护房地产市场秩序

近些年，以土地使用权和房屋所有权为主要交易客体的房地产市场中的交易行为日趋活跃，市场成交量也很大。但是，由于我国的房地产市场总体上还处于起步阶段，市场功能比较脆弱，市场机制尚不充分，交易行为不太规范，房地产市场中还存在很多需要解决的问题。《城市房地产管理法》以及大量调整房地产交易的行政法规、部门规章、司法解释等规范性文件的出台对房地产经济活动中的交易行为进行了相应的调整，对房地产市场的规范和维护起到了很好的作用。当然，随着我国房地产市场的繁荣发展，房地产法对房地产市场秩序的维护还有必要进一步加强。

3.保障房地产权利人的合法权益

房地产权利人是指那些依法对房地产享有某种权利的自然人、法人和其他组织，包括土地所有人、土地使用权人、房屋所有人、房地产抵押权人、房地产承租人等。我国的房地产权益是一个统一的、多层次的有机整体，有房地产物权、房地产债权、房地产继承权、房地产知识产权以及房地产其他权益。房地产在现阶段既是重要的生产资料，又是必需的生活资料，为了维护房地产权益人的合法权益，为了促进房地产业的发展，必须借助于法律规范，一方面需要明确、肯定房地产权利人的权利，另一方面必须对这些主体享有的权益给予法律上的强力保护。同时，通过对房地产权利义务的界定，还能很好地协调国家、社会不同的利益群体，以及自然人之间房地产方面的权益关系，从而明确权利、减少纠纷、促进交易。这就需要房地产立法中强化房地产权利成分，张扬民法的私法属性。

4.促进房地产业的健康发展

房地产业的经营对象是房地产，而房地产则是社会最基本的生产资料和生活资料之一，房地产业的发展状况必定带动和制约着其他诸多行业，影响社会生产和生活的诸多方面。所以，房地产法制定的社会效果、实施效果，不仅对房地产业产生重大的影响，也会影响到其他行业的发展。脱离房地产法的规范、引导、推动和保障，房地产业很难健康地发展。

房地产法的建立和完善是一个历史的发展过程。在其发展过程中，要始终以实现房地产法的立法宗旨为根本，通过房地产法的规范作用实现房地产法的社会作用，从而形成良好正常，体现公平和效率的房地产活动法律秩序，确保房地产方面的社会关系处于良性的法律秩序状态之中。