一、积极刑法立法观及其所面临的批评

（一）刑法立法活跃的现状

近年来，各国刑法典的修改越来越注重回应刑事政策的要求，通过增设轻罪或者对个别条款的修正，逐步使刑法典的面貌发生巨大变化。各国立法者在最近20年来大多倾向于积极立法观，注重发挥刑事政策的功能，使得刑法逐步从法治国背景下的法益保护和自由保障转向兼顾社会防卫的法律，刑事政策发展的一般化趋势是处罚的扩张与严厉。可以说，随着近代工业社会形态的持续变动和风险社会下“全球性不安”的迅速蔓延，刑法在世界范围内逐渐成为几乎所有生活领域抗制风险的重要手段。由于“日常生活的浪潮(Wellen)将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前”，各国立法的总体趋势就只能是“做加法”。民众的不安感增强，有组织犯罪、涉众型犯罪增加，公民的新型权利如隐私权、个人信息权被侵犯，恐怖袭击等特定事件的出现，被害人的呼吁，媒体的夸张等，都成为推动犯罪化立法进程的巨大力量。

近年来，我国刑法立法活动所展示的也是一种积极刑法观，既拓宽了处罚领域，也在一定程度上转变了法益观（重视行为的抽象危险，不再追求发生实际侵害的“结果导向”），使得不法的直观性、可感性降低，同时增加了新的处罚手段、刚柔相济。此外，还赋予刑法参与社会管理，解决社会突出矛盾的功能。

（二）必须承认积极刑法立法观在我国已经确立

我曾经在2016年明确提出了“积极刑法立法观”在中国的确立问题。我认为，从晚近多个刑法修正案的制定来看，我国刑事立法已经明显从消极的刑法立法转向积极的侧面。这一状况的出现绝非偶然，刑法通过增设新罪的方式参与社会治理是“刚性”需求。其一，社会转型过程带来大量“失范”现象，生产销售假药、侵犯商业秘密等妨害经济秩序罪出现新情况；抢夺汽车操控装置、高空抛物等危害行为的出现也与社会转型过程中个人的焦虑以及对行为规范的无视有关，刑法对社会转型带来的新型白领犯罪、轻微暴力犯罪等也不能无视。其二，新技术的发展、运用和传统监管手段有限性之间的矛盾日益突出，仅仅用行政监管措施无法有效遏制某些危害很严重的行为。因此，增设大量利用信息网络犯罪、利用基因编辑实验实施犯罪的规定就在所难免。其三，某些越来越重要的权利需要得到保护。例如，在民法对隐私权、个人信息权保护力度有限的情况下，增设侵犯公民个人信息罪、泄露不应公开的案件信息罪、防止公民遭受黑恶势力滋扰等都势在必行。其四，社会诚信缺失到极其严重的程度，导致行为无底线，就必须增设虚假诉讼罪、使用虚假身份证件罪等，因为其他社会管控手段明显难以遏制类似行为，进而引发大量诈骗、敲诈勒索等财产犯罪，非法集资、骗取贷款、骗取保险金等经济犯罪，以及缠访、闹访、聚众冲击国家机关、妨害公务、造谣生事等妨害社会秩序犯罪。从总体上看，我国当下的刑法立法观，明显受政策思想的影响，是功能主义、积极主义且与转型中国的社会现实相呼应的。

（三）学界对积极刑法立法观的主要批评

当然，毋庸置疑，一旦刑法成为解决社会问题时必须考虑的重要手段，与传统上减少社会对立面、缩小刑罚打击范围的思路拉开了距离，其势必招致大量质疑。德国学者认为，晚近各国的刑事立法越来越偏离正当的刑事政策目标和宪法，立法的象征性特点明显，刑事政策也越来越具有压制性的特征，要坚守刑法的经典功能，就必须要抵制这样的立法进路。王钢博士在对德国立法进行评述时也认为，深受政策思想影响的立法活动直接导致了功能性、象征性立法的不断增加。他认为，自1969年德国刑法大改革至今的50年间，德国的刑事立法活动非常频繁。在此期间，德国立法机关不但对《刑法典》总则犯罪论部分的规定进行了彻底的修订，而且针对犯罪的法律后果以及刑法分则乃至附属刑法中的诸多罪名进行了持续的改革，在恐怖主义犯罪、妨害公务犯罪、毒品犯罪以及保安监禁等领域尤其如此。整体而言，德国立法者在过往半个世纪中日趋侧重功能主义的积极刑事立法观，导致德国刑法逐步从传统法治国背景下的法益保护法和市民防御法转向以社会控制为主导的国家干预法和社会防卫法。

我国刑法立法也被不少学者批评为是与现有法律体系和学说理论不相协调的象征性立法，近年来，我国刑法学界批评立法的情形还有增多的趋势。为此，相关学者提倡返归消极的、保守的立法观念。有的学者甚至提出非犯罪化问题，认为重刑轻民的中国法律传统在当今社会以对刑法的过度迷信与依赖、以不断设立新罪的方式变相地表现出来，今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当对一些犯罪行为予以非犯罪化。

我国学者对于积极刑法立法观的相关批评主要集中在：（1）与刑法学上一直坚持的法益保护主义立场不一致。刑法增设规制网络犯罪、恐怖主义犯罪，是处罚早期化的产物，重视的是抽象的行为危险性，而非法益侵害。此外，有些犯罪的保护法益究竟是什么并不明确。抽象危险犯的立法大量增加，反过来使得法益概念在现代社会被逐步抽象化、精神化、稀薄化，法益概念对立法的批评功能日益式微，某种原来并不受重视的利益一旦立法者认为有必要在刑法上加以保护，其就会被上升为法益。法益虽然是很多人都在使用的概念，但是，其在每个人心目中的含义似乎大相径庭。（2）违反刑法谦抑性。有学者指出，《刑法修正案（九）》所规范的某些行为，运用民事的、行政的法律手段和措施足以抗制，没有必要通过刑事立法将其规定为犯罪。例如，对危险驾驶、考试作弊、虚假诉讼等行为进行治安管控即可，将恶意欠薪犯罪化，是用刑事手段介入民事纠纷、代替行政管理，对这些行为都没有必要通过刑事立法将其规定为犯罪，刑法原本是最后手段，如此立法违反了刑法的谦抑性，属于情绪性立法，并不合适。（3）展示了刑法立法的象征性。象征性刑法立法的目标是为了显示立法者有所作为，回应民众对犯罪的恐惧和不安，由此制定出来的很多罪名是“备而不用”的。针对打击恐怖主义犯罪的刑事可罚性规定，有批评者指出，基于严密防御恐怖犯罪的保守策略，刑法反恐立法重塑了有罪本质和潜藏于刑法体系下的打击目标，重构了安全保护之实现方式，改变了刑法立法正当性的根据。高压打击和严密防御策略对控制恐怖犯罪具有积极意义，但其以“安全”为帅，不顾刑法基本原则的一致性，进行非理性扩张，不断挤压和侵犯公民基本权利，导致其越界。在法治语境下，以刑法这种法律手段反恐必须守界：在合法性诉求上，必须受宪法的约束和限制；在宏观层面，应遵循法治精神，谋划正确的指导理念，追寻德性以矫正和消解不断膨胀的工具性价值取向；在微观层面，既应针对恐怖行为的共性，构建一般性限制原则，又应针对不同恐怖行为进行类型化，重视其个性，构建特殊限制原则。

有学者在此基础上进一步指出，积极立法刑法观势必带来“刑法工具主义”。工具主义意味着立法活动有安抚民意、稳定民心、减少转型危机可能带来的政治风险的考虑，其可能偏离刑事立法的法益保护基准，造成了立法空置或选择性司法现象，值得反思。还有学者认为，我国立法有“过度刑法化”的危险。例如，拒不支付劳动报酬罪的设立表明刑法之手伸向民事经济领域；大量发票犯罪的增设，组织残疾人、儿童乞讨罪的设立等都表明立法机关将刑法作为“社会管理法”看待，因此，应当提倡刑法参与社会治理的最小化，坚守近代社会所确立的刑法保护公民自由这一根本使命。

（四）对消极刑法立法观的最大疑问：没有足够数量的轻罪势必助长司法恣意

不得不承认，消极刑法立法观的上述见解还是太宏大、太抽象了，许多说法似是而非，对我国立法态势的批评并未击中要害。在前述批评意见中，无论是认为我国近年来的刑法修正案所规定的轻罪违背了法益保护主义的观点，还是说违反了刑法谦抑性以及立法具有象征性的主张，其实都是说轻罪的增设是多余的——没有这样的罪名既不影响实务中的案件处理，也不影响刑法参与社会治理；增设轻罪反而产生了负面作用。但是，只要结合具体罪名以及司法实践，就不难发现上述观点对问题的讨论有很多想当然的成分。首先，如果妥当地、合理地解释刑法修正案当中所设置的轻罪，就会发现每一个轻罪背后所要保护的法益都可以说是清晰的、客观存在的，只是说有的行为对法益的侵害是造成损害结果，有的情况下则是造成抽象危险或具体危险。但是，要说修正案所设置的哪一个罪名是多余的，没有明确的保护法益，这一观点本身是站不住脚的。其次，刑法谦抑性并不意味着不能增设轻罪，也不意味着对犯罪的处罚范围越小越好，关键是要实现妥当的处罚。而为了实现妥当的处罚，立法上就不能束手束脚，也就无法得出不能增设必要轻罪的结论。最后，关于修正案立法是象征性的、没有实际用处、在实践中不会真正使用这样的说法，更是缺乏对实践的足够观照。为了实现妥当的处罚，必须要设置足够的轻罪才能消除司法困惑，防止司法恣意。如果轻罪的规范保护目的是明确的，其意欲解决的难题是清晰的，指向是特定的，就难以将其归入不妥当之列，理论上自然也就不宜轻易认为我国刑法立法中的大量规定法益保护不明、违反谦抑性原则或仅有象征意义。

本文接下来要讨论的是，司法实践已经表明，如果不及时增设足够数量的轻罪，立法上关于犯罪数量的设置过少，司法上遇到很多“难办”案件、非典型案件或新类型案件，在罪刑规范缺乏或规范内容不明时，就会基于本能上的处罚冲动，“打擦边球”甚至不惜违反罪刑法定原则对被告人适用重罪规定，进而产生对被告人更为不利的后果。因此，刑法理论有必要结合实务的难处与困惑，来具体地分析司法上对于足够数量的轻罪设置的期待和渴求，充分认识到增设必要轻罪对于实现妥当处罚的重大实践意义，从而增强对积极刑法立法观的认同感。

二、轻罪设置过少带来重罪被误用的风险

抽象地、一味地反对增设轻罪在方法论上所存在的明显不足是没有看到司法遇到某些案件所陷入的窘境：面对某些达到严重危害程度的行为，以及非典型或新型危害行为，司法一方面必须进行处理以回应民众的呼吁，进而在社会治理进程中发挥刑法的应有功能，另一方面又必须直面刑法立法上轻罪设置少、规范支持不够的难题。而在大多数场合，在两相权衡之后，司法往往难以抑制其处罚冲动柔性地、灵活地解释刑法，选择适用重罪处理眼下的难题。对此，在这里举出若干例证，以下大致分列几种情形予以讨论。

（一）对于发案率高但并无对应轻罪规定的情形，司法机关可能选择相类似的重罪

1.多少有点“套路”的放贷行为，较为容易地被认定为诈骗罪

在域外刑法立法中，设置了比诈骗罪更轻的“重利罪”。例如，我国台湾地区“刑法”第344条很早就规定，行为人利用被害人出现危机（急迫、轻率、无经验或难以求助的处境）而与之订立不合理的资金出借等契约，获取与原本出借资金显然不相当的重利的，构成重利罪，处1年以下有期徒刑、拘役，单科或并科1000元（台币）以下罚金。重利罪和诈骗罪之间存在本质差别：重利罪被害人明知借款代价高昂，但因为一定的危机存在而向行为人借款。在这种案件中，行为人对被害人没有实施欺骗行为，只是说从限制契约自由的观点看，借款人属于经济弱势群体，在急需用款的情况下不可能对契约内容有公平选择的机会，因此，规定专门的轻罪来保护个人，在发生急迫情况时，不必再面对不平等的契约，从而减少其财产损害。重利罪作为轻罪，其保护法益是交易秩序和个人财产权。需要说明的是，我国台湾地区“刑法”的该条规定在2014年6月18日被修正，1年的有期徒刑变更为了3年，主要理由是最终法定刑仅为1年有期徒刑，未考量行为人恶性与被害人受害程度等情形，实在不足以遏止重利歪风，最高刑修改为3年后，使得法官在具体个案裁判中更具量刑弹性。

对于类似情形，我国大陆地区刑法并无对应的轻罪。因此，对于实施一定“套路”高利借贷的行为，实践中就可能被认定为诈骗罪。例如，公诉机关指控：被告人柳某等人为实施犯罪，先后设立公司并招募人员，以非法占有为目的，利用信息网络并制作网络借款平台，以快速放款、无担保、无抵押、低息的名义，诱使受害人借款，继而以收取游戏币或者信息审核费等虚假理由，诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的借款协议，逾期收取高额续期费，推荐其他借款软件来以贷还贷，不断累高债务，骗取被害人钱款数千万元，其行为构成诈骗罪。在这里，检察机关将有一定“套路”的贷款发放行为指控为诈骗罪似乎有规范依据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（2019年4月9日）第1条规定，“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。但是，这一司法解释并不意味着只要有一定套路就都构成诈骗罪。诈骗罪的客观构成要件是：行为人实施欺骗行为使对方陷入或者继续维持认识错误，对方基于认识错误处分财产，行为人取得或者使第三者取得财产，被害人遭受财产损失。按照这一逻辑，实践中仅有极小一部分“套路贷”可能构成诈骗罪，即如果行为人制造一系列假象，例如，并未发放借款但制造资金走账的流水等虚假给付事实，或者在被害人不知情的情况下恶意垒高借款，采用环环相扣的多层次推进手法，以隐蔽手段骗取他人财物的，确实有构成诈骗罪的可能。但是，本案网络贷款是一次性形成明确的借款、还款金额和期限，不存在使用“套路”与借款人形成虚假债权债务的情形；当事人之间通过网络形成借款协议，借款人对“低本高息”完全知情，对于平台将以游戏币、信息审核费等名义划扣“砍头息”也是明知的。因此，难以认为行为人实施了欺骗行为，也难以认为被害人陷入了错误认识，被害人谈不上被骗。因此，本案不属于以虚构事实、隐瞒真相，以非法占有借款人财物为目的的套路贷诈骗行为。否则，就会出现不正常的结局：被害人通过小贷公司等网络平台借款后，只要平台利息高，一旦还不上钱，就指控对方是“套路贷”进而构成诈骗罪。

在其他大致类似案件的处理中，也存在用“套路贷”这一现象归纳意义上的概念取代诈骗罪构成要件的情形，即在被害人没有陷入错误，其对于高利有明确认识，借款原本就应该按照合同约定归还本息的情形下，“简单粗暴”地认定诈骗行为及被害人的财产损失。对此，有学者指出，“套路贷”以“虚假债权债务”为本质特征。在被害人明知有“套路”而继续借款的场合，还款金额已得到被害人同意，不宜视为真正的“套路贷”。而前述所谓“套路贷”案件的实质只不过是：行为人为了规避国家对高利息的管控，乘被害人情势危急需要用款之际，通过“利滚利”的方式发放高利贷，其显然不符合诈骗罪的构成要件。

但是，像前述案件那样，将行为人并无诈骗行为的情形“升格”为诈骗罪的司法裁判，在最近两三年的司法实践中大量存在。这说明，刑法增设类似于重利罪的轻罪是有必要的，否则，司法机关尤其是审判机关遇到难题时没有“退路”。

当然，有人可能认为，对类似行为以非法经营罪论处也可以解决问题。但是，困难在于：一方面，发放高利贷构成非法经营罪的司法解释出台较晚，且设置了追诉限制——最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（2019年7月23日）第8条规定，本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。换言之，自2011年至2019年10月20日之间的非法放贷行为难以构成非法经营罪，而目前等待处理的案件大多发生于2011年至2019年10月20日之间。另一方面，要成立非法经营罪，行为人必须针对多数人反复实施交易行为、经营行为，但是，对于单独利用特定被害人的急迫事由向对方仅发放一笔借款，之后再也不实施类似行为的，难以认定被告人的行为属于破坏市场经济秩序的非法经营行为。这样说来，要满足当下的处罚必要性需要，防止司法恣意、实现妥当处罚的最佳出路是增设轻罪。设立轻罪，即便放贷数额特别巨大，其法定最高刑也很难超过5年。但是，目前发生的很多“套路贷”案件，涉案金额通常都在数千万甚至上亿元，被告人的刑期动辄就在10年以上有期徒刑，有的还可能被判处无期徒刑。而对于这种行为人将其每一步操作过程、本金利息的真实情况都告知被害人，被害人因为自身的急迫事由不得不借款，谈不上被骗的案件，定重罪、判重刑，被告人权益受损的事实是不可否认的。

2.大量索取非法债务的行为被认定为寻衅滋事罪

实践中，存在大量恶意讨债的情形。例如，被告人成立小贷公司、典当行等机构之后对外高利发放借款，一旦未及时收回欠款，就安排财务等有关人员甚至雇用社会上专业的讨债公司开展对债务人的对账和催收工作，对被害人进行跟踪、辱骂、滋扰，有的行为明显过激，有的行为危害很大，例如，频繁敲门、喷油漆等。对于类似催收行为，在实践中多数被以寻衅滋事罪处理。

但是，这些滋扰行为都是因为一定纠纷所引起的，而且被害人大多长期拖欠债务，有的无理拒不归还欠款，存在严重过错，被告人的催收行为带有私力救济性质。对于基于一定债权债务进行催收而实施的违法行为，认定为寻衅滋事其实是不妥当的。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年7月15日）第1条第3款规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理、处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。这也说明，行为人基于债务纠纷而实施了“寻衅滋事”行为的，不属于无事生非，不构成本罪。

实践中的难题是，由于在寻衅滋事罪之外，没有能够替代的轻罪，办案机关没有“退路”，对于索债过程中实施的殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为，最终仍然以寻衅滋事罪定罪处罚，由此使得最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款的规定落空。

正是针对这种司法的乱象，《刑法修正案（十一）》（草案二次审议稿）拟在《刑法》第293条后增加一条，作为第293条之一：“有下列情形之一，催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)使用暴力、胁迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；(三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。”这一轻罪的法定最高刑是有期徒刑3年，比寻衅滋事罪的最高刑（有期徒刑5年）明显要轻。因此，与其容忍司法实践中违背寻衅滋事罪的法理对被告人定重罪，不如设置轻罪让被告人获得“实益”。

（二）对于直觉上危害严重、影响“体感治安”的行为，如果不增设轻罪，被勉强定罪成为大概率的事件

1.组织出卖人体器官行为在增设新罪之前，基本按照非法经营罪处理

在我国1997年修订的《刑法》中并未对非法买卖器官作出规定。2010年9月16日，被告人刘强胜、杨世海因组织人体器官买卖被北京市海淀区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑4年、罚金10万元，这是全国法院审理的首例买卖人体器官案件。对于类似案件究竟定何罪，办案法官坦言内部有争议：贩卖人体器官属于新型案件，过去没有相关判决和处理情况，刑法中也没有相应的罪名，因此，在证据认定、案件定性等方面都非常慎重，经过反复研究最终才认定为“非法经营罪”。此后，北京市西城区、江苏徐州市、宁夏银川等地也查获地下中介非法组织买卖人体器官的案件。但是，由于没有相应的刑事法律予以明确规定，司法机关对此类案件的处理不尽一致，导致同案不同判。

从前述司法裁判中可以看出，对于组织出卖人体器官这种一般人都会觉得特别危险的行为，一旦发生以后，司法上不定罪的可能性极小，只是说在定什么罪方面会有一些争议，而且多数司法机关最终都会选择非法经营罪。但是，非法经营罪的成立以存在合法经营为前提，比如，没有取得特许经营许可而从事经营活动的，会对取得许可的合法经营活动造成冲击，因而构成非法经营罪。但是，对于人体器官买卖而言，任何国家的法律都予以禁止，因此，不存在取得许可之后合法经营的问题，自然就谈不上有冲击合法经营的非法经营行为存在。对类似行为定非法经营罪是不妥当的，只不过司法在选择余地极小的情况下只得“硬着头皮上”。为有效消除这种司法困扰，2011年2月25日全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》，其中第37条规定了组织出卖人体器官罪，从而为司法机关成功“解套”。

2.为数不少的高空抛物、抢控驾驶装置案件，被认定为以危险方法危害公共安全罪

有的行为一旦实施，公众会直观地感受到行为的危险性，从而基于对“体感治安”的渴求发出重罚呼吁，司法上有时候也不得不回应这种民众的关切。高空抛物、抢控驾驶装置案件按照以危险方法危害公共安全罪这一“口袋罪”处理，就属于这样的类型。

近年来的审判实践中出现了不少高空抛物行为被认定为以危险方法危害公共安全罪的案件。例如，被告人在其居住的楼上多次往楼下扔花瓶、灭火器、玻璃罐等物，导致楼下多名被害人的多辆汽车被砸坏的，法院认定被告人构成以危险方法危害公共安全罪，主要理由是：该场所是人来人往的公共场所，被告人多次实施类似行为，被告人所扔下去的物体有使他人的人身和财产遭受损害的危险。

类似判决似乎可以从有关司法解释性文件中找到依据。《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（2019年10月21日）规定，故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照《刑法》第115条第1款的规定处罚。但是，这一规定有值得质疑之处。《刑法》第114条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。其中的危害公共安全，并不是指造成实害，而是要求产生公共安全的具体危险。但是，通常的高空抛物行为，抛掷物品砸中一定对象的，该结果就固定化、特定化，不会再波及其他人，行为不具有“危险的不特定扩大”的性质，不会进一步导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；即便是在人员密集的场所实施高空抛物行为，可能侵犯多数人的生命、身体，但由于其也不具有危险的不特定扩大的特点，不应认定为以危险方法危害公共安全罪。

也正是为了避免将高空抛物行为人为地“拔高”认定为重罪，《刑法修正案（十一）》（草案二次审议稿）拟在《刑法》第291条之一后增加一条，作为第291条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据这一规定，高空抛物行为原则上更接近于寻衅滋事的性质，其属于最高刑为1年有期徒刑的轻罪，如果其行为造成死伤的，根据具体情形分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物等罪，原则上不成立以危险方法危害公共安全罪。由此可见，及时设置轻罪对于减轻司法压力、防止轻罪重判是有实际意义的。

与此类似的情形是在公共交通工具上因为发生纠纷或者乘客坐过站点的原因抢夺驾驶员手中方向盘的行为，实践中基本上都是按照以危险方法危害公共安全罪定罪处刑。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（2019年1月8日）规定：“乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照《刑法》第114条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照《刑法》第115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”在上述规定中，由于最终要对被告人定以危险方法危害公共安全罪，而该罪是具体危险犯，行为是否“危害公共安全”需要在具体的案件中予以判断，即行为必须如同放火、决水、爆炸等行为一样，具有使不特定多数人的生命、身体产生实害的具体危险才能构成犯罪。但是，在司法实践中，对驾驶人员实施暴力行为然后抢夺汽车操纵装置的，都在没有仔细考量行为类型及其危险性的情况下，就相对容易地得出行为危害公共安全的结论，从而大量认可以危险方法危害公共安全罪的成立，危害公共安全的要素事实上被司法人员解释掉了，从而出现定性不当的问题。

为此，《刑法修正案（十一）》（草案二次审议稿）拟增设专门规定：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”这一规定，能够有效化解司法恣意扩大以危险方法危害公共安全罪适用空间所带来的罪刑法定的危机。

3.没有自杀参与罪（教唆、帮助自杀罪），实践中就很可能定故意杀人罪

教唆、帮助自杀属于死亡事件的边缘行为，自杀行为本身才是导致死亡的核心行为。刑法学上的多数说认为，正犯行为违法的，作为边缘行为的共犯行为（教唆、帮助行为）才应受处罚。目前，学界对于自杀本身是否违法存在争议。但是，我认为，如果肯定个人的自我决定权，反对刑法家长主义，主张自杀违法的理由并不充分，目前我国也没有法规范禁止自杀者对于生命的自我放弃。德国刑法并不处罚教唆或帮助自杀，就是因为自杀本身不违法，按照共犯从属性的原理，无从处罚共犯。但是，在日本、奥地利、意大利、英格兰、葡萄牙、西班牙、波兰等国刑法中都禁止教唆、帮助他人自杀，例如，日本刑法典第202条就明确规定，教唆、帮助他人自杀的，处6个月以上7年以下惩役或禁锢。这些国家立法上规定自杀参与罪（教唆、帮助自杀罪）这一轻罪，其基本法理是：自杀行为虽然不违法，但这是肯定了自杀者的自我决定权才能得出的结论。而他人对于自杀行为的参与，属于“对他人生命的否定”行为，其并不能得到法律的认可。对自杀参与行为的立法禁止，其实质是为了“孤立”自杀者，使之难以独立完成自杀行为。必须承认，现实世界想自杀的人当中，靠一己之力无法把握自杀契机、不能如愿自我终结生命的人很多，因此，将教唆、帮助行为犯罪化，可以间接地保护生命法益，从刑事政策的角度看设置这一罪名是合理的。但是，自杀参与罪毕竟属于具有利他动机的犯罪，自杀与否的最终决定权还是掌握在被害人自己手中，被害人决心自杀使得法益的要保护性下降，教唆、帮助自杀行为对于死亡结果的支配力、影响力较弱，因此，违法性程度低，法定刑自然也就比故意杀人罪低很多（例如，日本刑法中自杀参与罪的最高刑是7年惩役或禁锢，但故意杀人罪的最高刑是死刑）。

在我国刑法中，目前并无独立的自杀参与罪，因此，对于教唆、帮助自杀行为大多以故意杀人罪定罪处罚（实践中，对于自杀参与行为作无罪处理的情形极少）。例如，秦某于2003年因患上“小脑萎缩”开始卧病在床，由妻子刘祖枝扶养和照料。2010年夏天开始，秦某因疼痛难忍无法入眠，经常半夜叫喊，影响邻居休息。痛苦不堪的秦某多次产生轻生念头。2010年11月8日凌晨3时许，秦某再次叫喊引起刘祖枝不满，双方发生争吵，刘祖枝随后递给秦某敌敌畏，秦某当场自行喝下，于当日死亡。法院认为，刘祖枝与秦某发生争吵后，不能正确处理，明知敌敌畏系毒药，仍向秦某提供，并导致秦某服毒死亡，其行为已构成故意杀人罪，考虑到本案情节较轻，且被告人认罪悔罪，被害人亲属表示谅解，故对其从轻处罚，判处有期徒刑7年。

从本案可以看出，如果没有对应的轻罪，对于有被害人死亡这种公众容易产生处罚呼吁的危害行为而言，司法机关要宣告被告人无罪几乎没有可能，可供其选择的、几乎是唯一的路径就是对被告人定重罪，因为对于事关人身安全的犯罪，在刑法规范的供给出现明显不足时，司法权为弥补成文法的滞后性而进行某种程度的扩张，以回应社会需要，这可以说也在情理之中。但是，将教唆、帮助自杀认定为故意杀人罪是否符合学理，是否与共犯处罚根据相悖，是否违反客观归责论，是否与自由主义刑法观相抵触，一直都是争议很激烈的问题，司法机关处理类似案件也饱受质疑。因此，增设自杀参与罪，缓解司法机关适用故意杀人罪的办案压力，在未来是需要认真考虑的。

（三）对于新类型案件，没有对应轻罪的，司法上有时甚至不惜类推定罪

1.破坏生产经营罪被滥用

在实务中，对于“恶意刷单”等大量利用计算机信息系统妨害业务的行为大多以破坏生产经营罪定性，这使得罪刑法定原则在现代信息社会所面临的冲击超过以往任何时候。但是，破坏生产经营罪的客观行为是毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法。这里的“其他方法”，应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的行为，而不是泛指任何行为，因为本罪与故意毁坏财物罪之间存在法条竞合关系，本罪是特别规定，即采用故意毁坏机器设备、残害耕畜等方法破坏生产经营。具体而言，在司法实务中，破坏生产经营的“其他方法”，主要表现为破坏电源、水源，制造停电、停水事故，破坏种子、秧苗，毁坏庄稼、果树，制造质量事故或者责任事故等。而这些方法都是物理性的对生产资料的破坏、毁坏。因此，在解释破坏生产经营罪的客观构成要件时，明显有一个“同类解释规则”的运用问题，即对于兜底条款的解释应当和并列的条款具有大体相当性，将其与之前明确列举的行为进行对照，使之在行为方式和侵害对象上保持一致。那么，行为必须表现为毁坏、残害等毁损，且毁损的对象必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料时，才有可能构成破坏生产经营罪。

在使用前述实行行为之外的其他手段妨害他人正常进行的业务时，司法上基于不当的政策考虑进行刑法的“软性解释”甚至类推解释，以扩张处罚范围，这种见招拆招的做法始终面临违背罪刑法定原则的质疑，使破坏生产经营罪沦为“口袋罪”。为惩处形形色色利用信息网络妨害业务的危害行为，填补过往立法“意图性的法律空白”，降低罪刑法定原则所承受的压力，最好的办法是增设具体的妨害业务罪，以全面保护法益。

2.非法行医罪并不能有效应对非法从事基因编辑、人体胚胎实验等行为

我国刑法目前并无关于禁止非法从事的基因编辑、人体胚胎实验的罪名设计，因此，司法上只能从非法行医罪等切入。例如，“贺建奎等非法行医案”就是如此。2016年以来，南方科技大学原副教授贺建奎得知人类胚胎基因编辑技术可获得商业利益，即与广东省某医疗机构张某、深圳市某医疗机构覃某等人共谋，在明知违反国家有关规定和医学伦理的情况下，以通过编辑人类胚胎CCR5基因可以生育免疫艾滋病的婴儿为名，将安全性、有效性未经严格验证的人类胚胎基因编辑技术应用于辅助生殖医疗。2018年11月26日起，贺建奎对外宣布多名基因编辑婴儿诞生。2019年12月30日，深圳市南山区人民法院一审公开宣判。法院认为，贺建奎纠集他人，试图通过编辑人类胚胎基因，借助辅助生殖技术，生育能够免疫艾滋病的婴儿，为此组织多人在医院体检，对受精卵注射严禁用于临床的基因编辑试剂，并蒙蔽不知情的医务人员将基因编辑后的胚胎移植入母体，后生育婴儿。上述行为严重逾越了科学实验的边界，应当认定为医疗行为。贺建奎等人均未取得医生执业资格，仍从事一系列医疗活动，违反了《执业医师法》等国家规定，属于非法行医。贺建奎等人在法律不允许、伦理不支持、风险不可控的情况下，采取欺骗、造假手段，恶意逃避国家主管部门监管，多次将基因编辑技术应用于辅助生殖医疗，造成多名基因被编辑的婴儿出生，严重扰乱了医疗管理秩序，应属情节严重。据此，法院判处贺建奎有期徒刑3年，张某有期徒刑2年，覃某有期徒刑1年6个月，缓刑2年。

对于本案，法院认为贺建奎等人均未取得医生执业资格，其通过编辑人类胚胎基因，借助辅助生殖技术，生育能够免疫艾滋病的婴儿，且组织多人在医院体检，对受精卵注射严禁用于临床的基因编辑试剂，并蒙蔽不知情的医务人员将基因编辑后的胚胎移植入母体，后生育婴儿，属于非法从事医疗活动，严重扰乱了医疗管理秩序，构成犯罪。法院判决还特别提到了刑事政策上的预防问题，“若予放任，甚至引起效仿，将对人类基因安全带来不可预测的风险”。

确实，贺建奎等人组织的类似实验可能带来医学风险和伦理风险，可能危及人类未来的生存安全，使我国未来出生的人口面临巨大不可预知的风险。不过，必须正视的是，如果贺建奎等人只是招募实验对象，单纯进行基因编辑和人体胚胎方面的实验（将基因编辑后的胚胎移植入母体，但在婴儿出生前中止妊娠）的，现行刑法是否能够对其定罪处罚？因此，这一事件也揭示出我国刑事立法存在空白。那么，制定相关罪名来禁止基因编辑和人体胚胎实验，已经是刻不容缓的任务，立法机关对此也高度重视。

目前，主要科技大国和经济大国均对相关试验持严格监管的立场。对于基因编辑等技术的试验和运用，在国外的态度是对于以治疗为目的的（治疗癌症病人）、非遗传性的基因改造，是允许的。但是，不是为了科学进步，单纯为了商业利益以繁殖为目的的人体实验，以及针对与人接近的动物（如猴子）的实验，是被禁止的，很多国家在刑法中禁止引起人类繁衍风险的基因操作。在制定相关规定禁止非法人体胚胎实验方面，法国、美国、德国、英国、日本等均无明显的法律空白。其中，法国的立法最为全面，也最为严厉。法国1994年《生命伦理法》规定，参与个体非直接受益试验研究的孕妇、产妇及哺乳期的母亲，只允许参与那些可预见试验结果或者没有严重威胁她们本人健康及孩子健康的试验研究。违反规定开展人体胚胎实验并使婴儿出生的，最高可以判处20年有期徒刑。此外，英国（1990年）、德国（1990年）、日本（2002年）均分别制定相关专门立法，将人体胚胎改良、基因编辑等行为作为犯罪处理，刑期最短的为5年以下有期徒刑，最高刑为10年有期徒刑，法律的立场都普遍较为严厉。

刑法是治理社会的最后手段。在刑法立法中，增设非法从事人体胚胎实验、非法进行基因改良等方面的犯罪，将非法生产人类基因个体、非法改良人类胚胎、非法编辑基因等行为规定为犯罪，是有必要的，这样才能有效达到用铁腕治理非法从事人体胚胎实验的目的。也正是考虑到这一点，《刑法修正案（十一）》（草案二次审议稿）拟在《刑法》第336条后增加一条，作为第336条之一：“违反国家有关规定，将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

前述关于重利罪、自杀参与罪、妨害业务罪等的讨论，只是从实务角度大致列举了增设部分轻罪的必要性。其实，为解决实务难题、消减司法困惑，防止重罪被滥用，还需要增设很多轻罪。限于篇幅，本文所述只能点到为止。

三、刑法功能主义与增设轻罪

司法判决在没有轻罪规定的情况下，对被告人论以重罪，这种判决不具有合理性，对此不能迁就和认可。但是，如果要求司法机关遇到立法上似乎没有规定或罪刑关系不明的情形一律宣告被告人无罪，也并不现实，甚至多少有点“站着说话不腰疼”的意味。

有的法院之所以甘冒违反罪刑法定原则的风险作出裁判，其背后存在一定的司法逻辑：（1）在我国，法院并不是“强势部门”，其抗干扰、抗干预能力相对较弱，在审判实践中既不能完全无视民众的强烈惩罚呼吁，也无法干脆利落地对检察机关提起公诉的案件宣告无罪。（2）法院有时出于对服务地方经济和社会发展大局的不当理解，在规范依据不足的情形下也可能误用或滥用某些重罪。（3）近年来，司法机关所开展的专项打击活动很多（如打击电信诈骗、打击“套路贷”、打击非法集资等），其中出现了一些为完成办案考核指标而勉强适用重罪定罪判刑的情形。（4）某些案件的处理明显违背罪刑法定原则（如将“恶意刷单”认定为破坏生产经营罪），但地方法院可能为了追求所谓的办理“第一案”的效果而对被告人定罪处罚。

佐伯仁志教授认为，一旦遇到值得处罚的某种新行为，司法上通常会钟情于通过“软性地”解释刑法法规来应对，这是出于刑事司法政策的考虑。在刑事立法难以推进的情况下，进行必要的软性解释很难避免。这反过来也说明，要有效防止司法冲动，严守罪刑法定原则的底线，确保被告人不受到过重的处罚，有效的路径是及时推进刑事立法，通过增设轻罪而非司法机关的自律来解决实务困惑，防止裁判实践中遇到难题就想着适用重罪的做法。

以下将简单讨论一下与增设轻罪有关的三个问题。

（一）以务实的态度对待增设轻罪：进一步展开

增设必要的轻罪，除了能够有效消减司法困惑、抑制司法恣意之外，务实地看，明显有以下好处：

1.增设某些轻罪能够避免被告人“吃亏”

最近，张明楷教授指出，我国当下需要采取积极刑法观，通过增设轻罪来满足保护法益的合理要求。这一主张非常合理。此外，从“同情式理解”司法实务的角度看，刑法中所设置的轻罪太少，会使得司法陷入困惑，很可能将适用重罪作为走出困境的首选方案，没有足够数量的轻罪，不等于法院不定罪。在司法对于罪名选择有争议或者回旋余地很小时，一旦适用重罪，最后“吃亏”的还是被告人。因此，适度增设轻罪可以最大限度地消减司法困惑，防止司法恣意，也能够给被告人带来实际利益。换句话说，司法上在规范选择范围逼仄的情况下适用重罪处理案件的多数判决是存在疑问的，有的结论甚至非常不合理，使得罪刑法定原则受到巨大冲击。但是，据此就简单地指责司法机关违反罪刑法定原则，并不意味着司法上就保守到对那些明显难以容忍的恶行一概都不处罚，这既不能抑制司法上处罚扩张的现实、消除司法困惑，也无助于给予被告人妥当的处罚，使其免受更重的刑罚。

2.不增设轻罪，罪刑法定原则很可能被动摇

如果不及时增设轻罪，对某些实务上感觉有处罚必要性的行为，就往往通过类推解释的方式去处理，这样不仅刑法谦抑性原则被突破，连罪刑法定原则也被动摇，更是得不偿失。我国司法实践中已经出现了一些由于立法提供的支撑不够，法院进行类推定罪的情形，例如，有的法院对编造、传播地震信息开玩笑的行为以编造、传播虚假恐怖信息罪论处，但虚假灾情信息和虚假恐怖信息明显属于性质不同的信息，将编造、传播虚假的灾情、疫情信息的行为认定为编造、传播虚假恐怖信息罪，显然是违反罪刑法定原则的类推适用。正是基于此种区别，《刑法修正案（九）》第32条才专门增设编造、故意传播虚假信息罪。又如，在《刑法修正案（三）》增设投放虚假危险物质罪之前，有的法院对该行为按照以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。再比如，由于我国刑法没有规定暴行罪、纠缠罪等，大量类似行为被认定为寻衅滋事罪。这些都充分说明，在立法缺位的场合，司法对某些社会危害性较大的行为并非坐视不管，惩罚的冲动难以抑制，其在定罪上不是“打擦边球”就是“走钢丝”，类推适用刑法很可能就是“不得已而为之”，这些做法对被告人权利保障更为不利，也分割了立法权。因此，与其在表面上固守“古典理念型”刑法观让立法保持其消极性（但法治立场经常被实务所突破），还不如采用积极立法观及时增设轻罪。

3.“备而不用”的立法也可能“很有用”

必须承认，有的立法规定在当下的实践中很少用到。但是，不能将“备而不用”和立法的象征性直接等同。例如，持消极刑法观的学者大多倾向于认为，我国诸多新罪名的设立恐怕更多地只是回应社会情绪或出于政治表态的需求，其宣示意义和象征性远胜于实用性和实效性。譬如，《刑法修正案（九）》增设的“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”在司法中就极少得到适用。但是，关于恐怖主义、极端主义犯罪，国际立法潮流是犯罪化，如果我国刑法对此不规定，就反恐怖和打击洗钱犯罪进行国际合作的前提就不存在，因此有进行犯罪化的义务。此外，设立这样的罪名对恐怖主义威胁保持震慑力还是非常必要的，而且实践中也确实出现了一些这样的案件。再比如，妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪，在没有疫情发生的时期确实发案率极低，相关罪名基本“备而不用”。但是，在疫情大量暴发尤其是2020年新冠肺炎疫情突发的特殊时期，谁也不能否认前述罪名发挥了维护社会管理和公共卫生秩序的功能。

由此来看，我国的刑法立法都是有的放矢的，立法者不会针对实践中完全不存在的行为类型制定刑法规范，刑法修正案中所规定的罪名也都不是象征性的。如果一定要说象征性，国外反恐立法的这一特征可能就更为明显，美国“9·11事件”之后，世界上几乎所有国家刑法的反恐立法都迅速作出积极回应，纷纷表明立法对恐怖主义犯罪毫不妥协的态度，以维护公民人身安全和公共秩序，这种回应恐怕更应该被批评者视作象征性立法。但是，针对恐怖主义行为进行刑法立法，本来就是一个特殊领域中的特殊问题，是立法者以牺牲一部分公民个人自由来换取生命安全和身体健康权利的无奈之举。正如齐白教授所言，恐怖主义行为所带来的恐惧，致使公民对于安全保障有了更高的诉求，这一事实促进了新的刑事立法，并且使得对自由的保障基于对安全的需求有所弱化。实际上，全世界的立法者似乎都准备削弱对传统公民权利的保护，以适应反恐需要，这确实会带来人们的一些担忧。但是，问题的关键不在于批评立法的象征性，而在于“我们需要最好的法律思维以提供合适的警力和政府权力，并同时还保留对这些权力的制约，这是人类基本自由的基础”。

（二）面向司法适用增设轻罪

随着刑法观从“古典理念型”向现代转型，立法也从相对保守、消极转向功能性、积极性已经是一个不得不承认的事实。问题的关键并不在于是否允许国家积极地进行立法，而在于，在此过程中如何对刑法谦抑性、法益概念、刑罚目的论、刑事实体法与程序法的关系等作出符合时代精神的理解。从刑法功能主义的角度看，为了给司法裁判提供足够的裁判支撑，消除司法困惑，实现妥当的处罚，增设轻罪必须考虑以下内容：

1.增设轻罪必须积极回应公众关切

前述分析表明，司法上扩张适用罪名的情形，要么是实践中发案率较高的案件，要么是新类型案件，要么是罪与非罪、此罪与彼罪的界限相对模糊的案件，相关的裁判都充分考虑了刑法的公众认同问题。这说明，在刑法参与社会治理的过程中，功能性、政策性的考虑得以强化，而这种发展方向并没有违背公众的意志，反而得到公众的正面期待和赞同。只不过受罪刑法定原则的限制，司法自身应该具有一定的消极性，裁判实践上对于刑法功能主义的运用有一定限度，对于民众关切或者民意的回应，在某些情况下并不是司法人员的任务，而是立法者的使命。

因此，对于轻罪的增设必须放到刑事政策背景中去解释，立法的发展必须得到公众认同，立法上需要增强对处罚必要性的实证分析，观察刑法立法变革所面临的诸多挑战，“不是人而是机会立法：大部分法律实际取决于灾难”，从而使基于刑事政策的立法朝着功能主义、积极立法观的方向发展。

2.增设轻罪应当尽可能实现对类型化行为的规制

如果一个罪名所惩治的不是类型化的危害行为，该规定的司法适用空间就有限，这样的立法模式就不太理想。在前面的分析中，我对高空抛物、抢夺驾驶操纵装置的犯罪化总体上持肯定态度，但是，也应该认为这两个条文的设计在类型化立法方面还存在一定的不足，对其可能的质疑是：这两个新增条文仅针对某一种（而非某一类）行为进行规制。

反观《刑法修正案（十一）》（草案二审稿）的其他规定，在增设轻罪上都比较注意行为的类型化问题。例如，《刑法修正案（十一）》（草案二审稿）第26条规定，在《刑法》第280条之一后增加一条，作为第280条之二：“盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。”这一规定针对顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇三种情形，而非仅针对社会上反映强烈的“冒名顶替上大学”这一种情形作出规定，就符合类型化立法的要求。《刑法修正案（十一）》（草案二审稿）第31条规定，将《刑法》第330条第1款修改为：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；(二)拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；(四)出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；(五)拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”这一规定增加了妨害传染病防治罪的行为类型，将本次防疫过程中所暴露出来的突出问题，尤其是出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的，以及拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的这两大类行为予以犯罪化，严密了法网，使得今后在惩治类似行为时有法可依，有效消减了司法困惑。

3.立法对刑罚的设置应当尽可能轻缓化

政策对个人权益的限制，只有在合乎防止犯罪目的所需的最小限度内，在程序及实体方面均为适当时才能进行，因此，反对重刑配置应当是现代刑法立法的题中之义。波斯纳认为，立法问题涉及到错综复杂的相互关系，与整个社会系统的互动性特别强。如果立法大幅度增加对特定犯罪的最高刑，该类犯罪也许会下降，但是，一个不可避免的副产品就是另一类关联的犯罪也许会上升，因为实施关联犯罪所受的惩罚更轻，成本更低。犯罪的成本之一是预期的惩罚，对甲罪处罚重，行为人就可能用乙罪来置换。此外，由于刑法中增设的许多犯罪是新型经济犯罪如金融犯罪等行政犯，对付经济犯罪需要高度的政策性，刑罚太重就可能违背罪刑相适应原则。需要看到，发达国家经济犯罪的刑罚大多都较为轻缓；而发展中国家刑法中经济犯罪的刑罚较重，死刑也可能配置较多。为了促进经济发展，在制定有关经济犯罪的刑法规范时，必须实现刑事政策的合理化，不宜打击面太大，更不要动辄使用重刑。从宏观上看，经济犯罪是经济生活参与人在发展商品经济活动中附随产生的消极行为，为了维护经济秩序必须惩罚这种犯罪来防止“失范”，但是，如果处罚过重，则可能在惩罚犯罪的同时遏制了主体参与经济活动的积极性。

（三）对之前的立法中明显想“放过”的行为增设轻罪，必须特别慎重

在实务中，对于某些危害性较大、犯罪界限不是特别清晰的案件，以及新类型案件等，司法基于能动地回应社会关切、实现有效处罚的考虑扩大解释刑法，从而得出定罪结论的，即便其处理存在一定争议，也基本属于对法律和法理有不同理解的情形，尚且在可以接受的范围内。

但是，如果法条文义很清晰，处罚范围很明确，在刑法制定之初就想有意“放过”某些行为的，司法上对此进行类推解释就是绝对错误的。在理论上，不能以这种司法处理已经“生米煮成熟饭”为由去认可这种裁判结论。对于明显属于法无明文的情形，司法上只能作无罪处理，再考量立法上有无增设新的行为类型之必要。换言之，我主张增设部分轻罪，但并不赞同司法上一有“异动”，立法上就要增设轻罪，实践中存在违反罪刑法定原则的判决与增设轻罪之间没有绝对的对应关联。这里以串通投标罪在实务上被错误适用为例来说明我的前述主张。

2017年2月，巴彦淖尔市公共资源交易中心公开挂牌出让乌拉特前旗某矿的采矿权，被告人贾某使用内蒙古赛盛商贸公司的名义参与竞买，田某所在的荟安成贸易公司也参与竞买。在竞买前，田某自认为其实力不足以竞买成功，主动找到贾某，表示希望合作参股开采砂石块。在竞买过程中，田某未举牌竞价，贾某的内蒙古赛盛商贸公司取得采矿权，对此，法院认定被告人贾某的此起事实构成串通投标罪，判处其有期徒刑1年。

但是，我认为法院对此案的判决值得商榷。根据《刑法》第223条的规定，串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人相互串通，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。本罪意欲规制的是招投标行为。全国人大常委会颁布的《招标投标法》（2017年修订）、《拍卖法》（2015年修订）明显将招标、拍卖区分开，关于挂牌竞价问题，目前则没有全国性法律。由此可见，招标、拍卖、挂牌是三种不同的权利出让方式，尤其是招标和挂牌竞买的法律性质大不相同：（1）在招标程序中，投标人名称、数量，投标方案和其他可能影响公平竞争的情况都需要严格保密；在挂牌程序中，主管部门应当提前将起始价、增价规则、增价涨幅、挂牌时间等在指定场所予以公布。（2）投标人一旦响应投标，参加投标竞争，就应当按照要求编制投标文件，有义务提出报价，一经提交便不得撤回；在挂牌程序中，竞买人有权利举牌竞价，但没有举牌报价的义务。（3）在招标程序中，存在开标、评标环节，评委会对投标文件进行评审，首要标准是能最大限度地满足各项综合评价，投标价格是其次的；在挂牌程序中，价格是唯一竞争标准，竞价高者获得项目。（4）在招标程序中，投标人不得少于3人，否则，应当重新招标；在挂牌程序中并无参与竞买的人数限制，即使只有1名竞买人，只要出价高于底价就可以成交。（5）在招标程序中，《招标投标法》明确了投标人、招标人、评标人的法律责任，对于投标人串通投标构成犯罪的，依法追究刑事责任；在挂牌程序中，并未对串通竞买行为规定为刑事责任。

上述分析表明，挂牌程序中并无参与人数的限制，也无陪标、陪买的必要性，竞买人出价高于底价就可以成交，相关串通行为不符合构成要件，也不具有刑事违法性。由于立法上对串通投标罪的行为类型明确限定为在“招标、投标”过程中的串通，在拍卖、挂牌竞买过程中的串通行为就不可能符合该罪的客观构成要件，将串通投标罪适用到拍卖、挂牌竞买的场合，就是超越了法条文义的最大射程，使得国民的预测可能性丧失，最终成为类推解释。

对于拍卖、挂牌竞买过程中的串通行为不予定罪，不是立法的疏漏，而是立法上一开始就有意“放过”这两种危害性有限、发生几率较小的行为，从而基于立法明确性的要求对定罪范围进行限缩。对于这种情形，不能以司法上出现了类推解释的苗头就反过去要求立法者必须增设轻罪。因此，对于哪些行为需要增设轻罪，需要考虑法益的要保护性、他人模仿可能性、行为的类型性等问题审慎作出判断。

四、结   语

近20年来，各国立法者对积极刑法立法观均不持排斥态度，部分国家的立法几乎一直在做增设新罪、提升法定最高刑的“加法”。这种现象的出现并不是一种巧合，乃是各国有组织犯罪、网络犯罪、金融犯罪、侵犯公民人身及财产权利的新型犯罪激增以及现代社会各种不确定风险滋长的大形势所迫。抽象地反对增设轻罪，批评刑法立法的象征性、工具性，既有过于理想化的一面，在方法论上也存在诸多不足，尤其对现代型社会的犯罪特质重视不够，对问题的讨论有过于大而化之的嫌疑。

必须看到，司法判决有时在没有可供选择的轻罪规定的情况下，反而对被告人以重罪判决，使得罪刑法定原则面临巨大冲击，对于这种做法，理论上当然很难予以认可。但是，在立法提供不足，尤其是罪刑关系不明的情形下，要求法官凡是遇到“难办案件”就一律都去宣告被告人无罪，可能有些“强人所难”，司法很难避免基于其处罚冲动而柔性地、灵活地解释刑法以仓促应对，审判实践中甚至有一遇到难题就想着优先适用重罪的倾向。不得不说，这是出于刑事司法政策的考虑，也是迫于无奈之举。换言之，不及时增设轻罪，并不意味着司法上就一定会保守到对那些明显难以容忍的恶行一概都会“放过”，被告人最终所遭受的刑罚处罚很可能会比刑法立法消极论者所预想的还要重得多。

因此，为了及时消除司法困惑，有效防止司法冲动，防止轻罪重判，就有必要基于功能主义刑法观，允许立法者增设合理数量的轻罪，尤其是对重利罪、自杀参与罪、妨害业务罪等的增设问题，有必要提上议事日程。