内容提要：

    我国刑事二审程序中，在立法上还存有欠缺，如没有赋予被害人上诉权，使被害人不能通过自身行为启动二审程序，达到维护自己合法权益的目的；由于上诉不加刑原则的制约，使重罪轻判得不到及时纠正，违背了罪刑相适应的刑罚原则；对于原判事实不清，证据不足而发回重审的案件，在检察机关不同意补充侦查，而原审法院又不能查清时，会使原审法院处于两难境界。针对上述问题，笔者认为应从三个方面采取对策：一是赋予被害人上诉权，但其上诉必须以申请抗诉为前提，避免检察机关、被告人、被害人三方并存的局面，破坏“二元结构模式”的诉讼制度。二是对上诉不加刑原则予以适当限制，对于适用法律错误，造成重罪轻判的被告人上诉案件，应加重处罚，以体现罪行相适应的刑罚精神。三是对于主要事实不清、证据不足的案件，二审法院应径行改判无罪，以提高诉讼效率。

    我国刑事诉讼，实行二审终审的诉讼制度。二审程序是救济程序，设立二审程序的目的，是为了纠正一审错误的裁判，体现法律的严肃性。然而，现行的二审程序中，还有许多不尽人意之处，不但忽视了被害人人身权利的保护，还影响了诉讼效率的提高。因此，本文试从人权保障、诉讼成本等方面论述二审程序中存在的问题及应当采取的对策。

                      二审程序中存在的问题

    一、对被害人权利的限制不合理。

    我国刑事诉讼法规定被害人为当事人，从而奠定了被害人在刑事诉讼中的重要地位。这对于充分保护被害人的合法权益，惩罚犯罪具有十分重要的意义。然而刑诉法赋予被害人以当事人地位的同时，又对其诉讼权利进行了限制。当事人中，同样是受害方，刑诉法规定自诉人、附带民事诉讼原告人具有上诉权，而被害人不服地方各级人民法院第一审判决，只能请求人民检察院提出抗诉。既然法律赋予被害人当事人的诉讼地位，就应当与其他当事人享有同等的诉讼权利，而不应当对其诉讼权利进行限制。虽然法律规定被害人有抗诉请求权，但抗诉请求能否被接受，则由检察院自行决定，而且检察机关是否抗诉并不一定取决于被害人的主张，如果检察机关不抗诉，被告人又不上诉，原判决即使是重罪轻判，量刑明显有错，由于二审程序不能启动，被害人的主张也就无法实现。相比之下，法律赋予当事人各方对法院一审判决不服所享有的诉讼权利，被害人明显小于被告人，这对被害人来说是不公平的，这种诉讼权利的不公平，即影响了被害人维护自身合法权益的力度，也与实现法治国家的要求相悖。

    二、上诉不加刑原则有弊端。

    我国刑事诉讼中，上诉不加刑原则被视为保障被告人上诉权的一项重要诉讼制度，这项制度对于被告人毫无顾虑地行使上诉权，确实起到了相当积极的作用。然而在客观上，上诉不加刑原则导致了上诉权被滥用，无实质意义的上诉增多，既增加了讼累，又浪费了诉讼资源。而且在二审中，遇到重罪轻判情形，因受上诉不加刑原则的限制，不能加重被告人的刑罚，违背了罪行相适应的刑罚原则。如发回重审，通过原审法院予以纠正，又提高了诉讼成本。因此，上诉不加刑原则不但加重了二审法院的负担，还妨碍了二审法院对原审裁判履行监督的职责。

    三、发回重审的规定有欠缺。

    《刑事诉讼法》第189条第（3）项规定“原判事实不清或证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。从这一规定可以看出，二审法院改判的前提是查清事实，否则只能发回原审人民法院重新审判。但在司法实践中，二审法院认为案件事实不清，证据不足，且又未能查清事实，如果发回重审，一审法院又岂能查清。况且一审法院又无权退回补充侦查，如果检察机关不同意补充侦查，或认为案件事实清楚，证据确实充分，一审法院又如何处理？如果一审法院可以事实不清，证据不足为由，宣告被告人无罪，二审法院同样也可以宣告被告人无罪，发回重审岂不多此一举。

                 对二审程序中存在的问题应采取的对策

    一、赋予被害人上诉权。

    人权保护是当今世界各国立法所关注的重大课题，也是一个国家民主法制建设的重要标志。为顺应国际潮流，我国刑事诉讼法赋予被害人以当事人诉讼地位。既然被害人是当事人，就应当享有其他当事人都享有的上诉权。上诉权从本质上来讲是起诉权的延伸，是被害人当事人地位的重要标志。只有赋予被害人上诉权，才有利于加强被害人诉讼权利的保护，达到惩罚犯罪和保障人权这一刑事诉讼的目的。

    被害人是否应该享有上诉权，一直以来是我国刑事司法领域争议的焦点。围绕这个问题，有肯定和否定两种观点，肯定说从被害人的权利保护、抗诉程序中所存在的问题、我国历史上及外国出现过的做法等方面论述应当给予被害人上诉权；而否定说则从诉讼成本、诉讼结构、权力滥用等方面论述不应给予被害人上诉权。

    主张赋予被害人上诉权的理由有:1、刑诉法既然赋予被害人当事人地位，那么与其他当事人一样，享有上诉权是其作为诉讼当事人的必然要求，因为“凡当事人就应充分参诉，而充分参诉的最主要保障是程序参与者通过上诉或申诉获得在就同一案件复审程序中负有意义地参与机会”。

    2、刑诉法仅赋予了被害人请求抗诉权，而请求抗诉并不必然导致第二审程序的启动，使被害人对犯罪的追诉权受到一定限制，造成被害人与被告人诉讼权利的差异，不利于被害人完全有效地维护自己的权益。而且被害人认为一审判决未能达到惩罚罪犯、保护自己合法利益的目的，又不能向上级法院阐明自己的意见和主张，这就使其权利再次受到伤害，难以平衡其心理，容易使其产生报复犯罪人及社会的情绪，这不利于刑事诉讼目的的实现。

    3、立法上抗诉程序设置有缺限。刑诉法对于检察机关收到刑事被害人抗诉申请后，是否符合抗诉条件没有明确具体的规定，是否抗诉则完全取决于检察机关，随意性较大。而且检察机关的职能要求其抗诉应从维护国家和社会公共利益为出发点，这与被害人为达到个人权益而请求抗诉不完全一致。因此在司法实践中，即使被害人认为法院的量刑太轻，而且也确实如此，检察机关从维护国家和社会公共利益出发，往往拒绝抗诉。再者我国刑法对于量刑实行的是弹性标准，法官有很大的自由裁量权。只要在法定幅度刑内量刑，即使对被告人量刑偏轻，检察机关往往拒绝被害人抗诉申请。

    4、前苏联、法国、加拿大等国诉讼法都以不同的形式赋予被害人上诉权。1958年3月31日，最高人民法院《关于公诉案件的被害人对判决不服可否提起上诉问题的复函》中规定，公诉案件的被害人对判决不服的，可以被害人的资格提出上诉，这一解释肯定了被害人享有上诉权。

    主张不同意赋予被害人上诉权的理由有：

    1、如果赋予被害人上诉权，则旨在保障被告人上诉权的上诉不加刑原则势必流于形式。如检察机关对一审判决不予抗诉，而被害人和被告人均提出上诉的时候，二审法院就有可能加重被告人的刑罚，这样上诉不加刑原则就形同虚设。

    2、赋予被害人上诉权，可能会导致被害人滥用上诉权。因为即使上诉不成功，对其也无害。这样势必造成滥诉，使上诉案件增加，从而使有限的司法资源更为紧张，影响诉讼效率，加重了二审法院的负担。

    3、我国的刑事诉讼结构是“二元结构模式”，即控方和辩方。控诉机关是人民检察院，被害人只处于控诉的辅助地位。赋予被害人上诉权，可能会在二审中形成被害人的上诉和检察机关抗诉共存的局面，从而改变“二元结构模式”的诉讼结构，使审判程序复杂化。即使检察机关不抗诉，也会改变原审案件诉讼法律关系，混淆自诉与公诉，产生“公诉转自诉”的问题，使控诉的主体由一审中的检察机关变为二审中的被害人，这样势必使公诉案件退回到自诉的形式，给法院审理增加了难度。

    无论是肯定说还是否定说，都有一定的道理，也存在一些问题，对这两种观点，要权衡利弊，从其可行性以及合理性进行价值评判。

    赋予被害人上诉权是否会使上诉不加刑原则流于形式，名存实亡呢。根据刑诉法的规定，“上诉不加刑”原则只适用被告人提出上诉的案件，但在人民检察院同时提出抗诉或自诉人同时提出上诉的案件中不适用这一原则。刑诉法既然赋予被害人以当事人的诉讼地位，应当体现在刑事诉讼的始终，而且在注重保护被告人的诉讼权利的同时，还应注意维护被害人的诉讼权利。否则会破坏法律适用上的平等性。

    有些被害人可能会滥用上诉权而使上诉案件增加。从而加重二审法院的负担。但是法律赋予公民的权利，是希望每个公民在权利受到侵害时，拿起法律的武器来维护自己的权利，而不是为了担心由此而给法院带来的过重的负担，继而限制公民的权利。况且每个人对于事物的是非曲直都有自己的价值判断标准，只要是正常人，其对是非的判断标准应当是接近的。被害人如果上诉，那么，就是他认为判决是不正确的。如果他认为判决已经符合了他内心的善良判断标准，权利就不会被滥用。所以，权利的滥用只是一种可能，不能为了一种可能性而剥夺被害人的诉讼权利。

    根据刑诉法规定，当被害人认为一审法院的判决未能保护其权益时，唯一的救济方法是向检察院提出请求抗诉的申请。如果一旦被害人认为判决不公正，而要求抗诉的申请又没有得到检察机关的同意，他们会选择其他的方式来维护自己的权益，如不断地到各级人大或者政府机关的信访部门去申诉、上访等等。这不仅仅增加了被害人的负担，而且增加了其他国家机关的工作负担，将法院的工作推向其他国家机关，这与我国遂步走向法制社会不相符。

    赋予被害人上诉权，确实会产生“公诉转自诉”问题，还可能会形成被告人、被害人、检察院三方并存的局面，与我国现行的公诉案件中“二元结构模式”的诉讼制度不相符。但是，我们应当权衡利弊，如果为维护现行的诉讼制度就必须以牺牲被害人的上诉权为代价，那无异于因噎废食。试想一名人身权利遭受犯罪行为严重侵害的被害人，在法院对被告人的量刑畸轻，而请求检察院抗诉又遭拒绝的情况下，是否就为维护诉讼制度，而置被害人的权益于不顾呢？这种只注意到对国家利益的保护，而没有兼顾对个人利益的维护，是不符合刑事诉讼制度民主化、科学化发展趋势的，而且与当今世界注重人权保护背道而驰。

    公诉案件中的被害人既是当事人，就应享有上诉权这种当事人所应享有的重要权利，而且为保护其合法权益和对检察机关行使不起诉权力进行有效制约，刑诉法已赋予其对不起诉案件的起诉权。同理，为保障其合法权益和对一审法院行使审判权进行有效制约，刑诉法也应赋予其上诉权。

    既然赋予被害人上诉权会产生一系列的问题，我们就应当对现行的诉讼制度作一些微调，达到既可以防止目前请求抗诉权的规定流于形式，弥补请求抗诉权规定的不足，又可以将检察机关维护国家、社会利益和维护被害人利益结合起来，而且符合我国现行的“二元结构模式”的诉讼制度的目的。            

    1、一审法院作出判决后，如果被害人对判决不服，有权依据《刑事诉讼法》第182条之规定，向检察院提出抗诉申请，如果抗诉请求被采纳，则由检察院向同级法院提出抗诉。

    2、当被害人的抗诉请求没有被检察院采纳，首先由检察机关对不予抗诉的理由向被害人予以说明，并且制作不予抗诉决定书，以防止检察机关因非法律上的原因而拒绝抗诉。其次，被害人收到检察机关的不予抗诉决定书后，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉，同时递交检察机关的不予抗诉决定书。如果上级法院经审查认为案件处理恰当，检察机关不予抗诉的理由成立，应当裁定驳回上诉，维持原判。如果一审判决确实存在错误，检察机关的不予抗诉的理由不能成立，就应当发出案件受理决定书，同级检察机关应当出庭支持公诉。这样，既照顾到被害人的权利，又不使我国目前的诉讼体制发生很大的变动，也就不存在否定说所说的诉讼结构无法保持一致的问题。 

    二、设立上诉制度的目的就是为了及时、有效地监督和纠正错误的一审裁判，追求实体上的司法公正。

    由于上诉不加刑原则的制约作用，使二审法院不能有效地履行其职能。因此，无论从诉讼成本，还是从追求实体正义角度看，都有必要对上诉不加刑原则进行必要的修改，使之更加合理化。

    上诉不加刑原则虽然对被告人的上诉权起到了保障作用，但在一定程度上又与罪行相适应的刑罚原则相违背。因此，围绕上诉不加刑原则的废存，学术界一直有争论。肯定说主要从保护被告人的上诉权方面论述保留上诉不加刑原则的理由，否定说主要从诉讼成本方面论述废除上诉不加刑原则的理由。

    主张保留上诉不加刑原则的理由有：1、上诉不加刑是执行上诉制度的一项重要原则。设立上诉制度的目的是为了通过上级法院的再次审理来纠正原判决可能存在的错误。而上级法院纠正下级法院错误判决的渠道，大多来源于被告人的上诉。如果不能免除上诉加刑之忧，被告人会因为害怕加刑而不敢上诉，这样,势必使上诉制度流于形式。上诉不加刑的意义在于让被告人消除思想顾虑，大胆陈述上诉理由，二审法院在充分听取被告人上诉理由的基础上，对于案件做出正确的裁判，从而通过两审终审来纠正错误，提高办案质量。 

    2、上诉不加刑是被告人充分行使上诉权的重要保障。被告人认为一审法院判决不公正，首先想到的是上诉，希望二审法院充分考虑自己无罪或罪轻的辩解，作出有利于自己的判决。如果上诉可能会被加重刑罚，那么是否上诉自然会仔细斟酌，甚至确有冤屈也会因为害怕加刑而不敢上诉。因此,有上诉不加刑原则作保障，被告人就可以放心地行使自己的上诉权利，这对于真正实现诉讼民主具有重要意义。

    3、上诉不加刑原则也是国际通行的贯例。当前，上诉不加刑原则是世界各国普遍采用的一项诉讼原则。如德国、日本、俄罗斯等国的诉讼法都规定了上诉不加刑原则。虽然对这一原则的适用范围和表达方式不完全一样，但内容却是基本相同的。

    主张废除上诉不加刑原则的理由有：1、上诉不加刑原则不符合实事求是、有错必纠的精神。司法实践中，对于检察机关未抗诉的上诉案件，二审法院发现原审重罪轻判，就会感到难于处理。如果加重刑罚，违背了上诉不加刑原则；如果维持原判，又对惩治犯罪不利。因此为规避上诉不加刑原则，二审法院通常会以事实不清为由发回原审法院重新审判。这不但降低了诉讼效率，还提高了诉讼成本。

    2、实行上诉不加刑原则，会使上诉案件增加。因为实行上诉不加刑原则，使被告人免除加刑的后顾之忧，不该上诉的也上诉。甚至有的被告人即使认为判决是公正的，也会抱着侥幸心理，滥用上诉权，如此不但加重了二审法院的负担，影响正常的审判工作，还会使有限的司法资源更加紧张。

    3、1808年《法国刑事诉讼法典》虽有上诉不加刑规定，但同时规定在为被告人之不利益的提起上诉时，上诉审法院可处以比原判决更重的刑罚。新加坡《刑事诉讼程序法典》规定，上诉不当，会对被告造成上诉加刑的严重后果。这样规定，是为了防止被告人滥用诉讼权利，带来司法资源消耗过大，限制不必要的讼累。对于上诉不加刑原则的废与存，不但要从保障被告人的上诉权角度，还要从罪行相适应原则、诉讼成本角度加以衡量，将二者结合起来，使上诉不加刑原则逐于合理化。因此，在司法实践中，对于仅有被告人上诉的案件，应根据不同的情形分别加以处理。

    1、如果原审法院认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，仅仅量刑偏轻，二审法院应当维持原判，不得以量刑偏轻为由加重被告人的处罚。

    2、如果原审法院认定的事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误（包括二方面的错误，一是认定罪名错误，如错将抢劫认定为敲诈勒索。二是适用幅度刑错误，如本应在三至十年处刑的，错在三年以下处刑），造成重罪轻判的，二审法院应当撤销原判决，加重被告人的刑罚。这样既坚持了罪行相适应的刑罚原则，又符合有错必纠的精神，还避免因发回重审而提高了诉讼成本，浪费司法资源。基于上述事实，有必要对《刑事诉讼法》第190条予以完善，规定二审法院审理被告人或者他的法定代理人上诉的案件，如果原审法院认定的事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，造成重罪轻判的，可以径行改判，加重被告人的刑罚。这样规定，既保障了被告人充分地行使上诉权，又使二审法院履行了其有错必纠的监督职能，而且提高了诉讼效率，符合了当前“公正与效率”这一司法主题。

    三、对于《刑事诉讼法》第189条第（3）项之规定存在的问题，应当加以完善，使之在司法实践中便于执行。

    首先要明确二审查清事实的范围。案件事实不清，证据不足，分为主要事实不清、证据不足和个别事实不清、证据不足两种情形。《刑事诉讼法》第158条第2款规定，法院收集、调取证据的手段是“勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”。根据该条规定，法院收集、调取证据的能力是有限的，凭着有限的收集、调取证据的手段，当案件出现主要事实不清、证据不足情况时，二审法院是无法通过自行调查查清案件事实。因此，二审法院查清案件事实应局限于个别事实不清，个别证据不足的范围。

    其次要明确《刑事诉讼》法第189条第（3）规定的事实不清，证据不足的范围。案件事实不清，证据不足一般是指以下四种情形：1、主要事实不清、证据不足。2、个别事实不清、证据不足。3、发现起诉书没有指控的犯罪事实或还有应当追究但没有追究刑事责任的被告人。4、原判决有犯罪事实，但遗漏了罪名。明确了上述两种情况，在司法实践中就应当根据不同的情形，作出不同的处理。

    1、当二审法院认为主要事实不清，证据不足时，就应当改判被告人无罪。如前所述，凭着法院有限的收集、调取证据的手段，当案件主要事实不清，证据不足时，无论是否发回重审，一、二审法院都是无法通过自行调查查清案件事实，只有通过侦查机关的补充侦查而予以查清。在司法实践中，由于法院没有退回补充侦查权，一但案件发回重审，原审法院只能与公诉机关协商，要求公诉机关进行补充侦查。当公诉机关亦认为事实不清、证据不足，同意且经其补充侦查后，法院可根据查清的事实重新作出判决；当公诉机关认为事实已经查清，证据也确实充分，不同意补充侦查，或者经其补充侦查，但没有查清二审法院要求查清的事实时，如果一审法院依据原事实作出判决，显然是错误的。如果一审法院依据《刑事诉讼法》第162条第（3）项之规定，作出证据不足，指控的罪名不能成立的无罪判决，又有违二审法院发回重新审判的初衷。况且，与其让一审法院作出无罪判决，还不如二审法院直接作出无罪判决，这样，不但提高了诉讼效率，还节约了诉讼成本。

    有人担心二审法院作出被告人无罪的终审判决，无异于放纵犯罪。其实这种担心大可不必，因为二审法院以证据不足，指控的罪名不能成立为由作出无罪判决后，如果发现了新的证据可以证明被告人的犯罪事实，检察机关可以按审判监督程序提起抗诉，法院也可以按审判监督程序提起再审。

    2、当二审法院认为个别事实不清、证据不足时，应依据《刑事诉讼法》第158条规定，自行查清案件事实，或者委托原审法院协助查清案件事实，并且依据查清的案件事实，对被告人作出裁判。如果二审法院对个别事实未能查清时，只要不影响定罪，就应作出有利于被告人的裁判。如果影响定罪，那就不是个别事实，而是主要事实。

    3、当原审判决认定了犯罪事实，但判决遗漏了罪名时，二审法院应当发回原审法院重新审判。如果二审法院增加了罪名，势必要加重被告人的刑罚，这不但剥夺了被告人对该罪名及所判处刑罚的上诉权，还违背了二审终审的诉讼制度。

    4、如果有证据证明、而原审判决又遗漏了被告人的犯罪事实，或者还有应当追究刑事责任的人没有追究，二审法院又如何裁判呢？出现这种情况，二审法院既不能径直作出增加犯罪事实或增加被告人的判决，也不能发回原审法院重新审判。如果径直作出判决，就出现了如前第3种情形，如果发回原审法院重新审判，又会出现如前第1种情形，因此二审法院只能根据现有的事实和证据作出二审裁判后，再通过原审法院向同级检察机关发出司法建议函。因为起诉权只有检察机关才享有，是否起诉只能由检察机关决定。如检察机关起诉遗漏的罪行，法院对该罪行作出判决，再与原判罪行实行数罪并罚。

    因此，应当对《刑事诉讼法》第189条第（3）作如下完善：原判主要事实不清，证据不足的，应当作出证据不足，指控的罪名不能成立的无罪判决。原判事实清楚，但遗漏罪名的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这样既可以提高诉讼效率，避免同一案件多次审判，造成司法资源的浪费，又符合疑罪从无的诉讼原则。综合以上观点，笔者认为我国刑事诉讼法规定的二审程序存在着许多缺陷，这有待于刑事诉讼的立法完善与发展，也需我们审判人员在司法实践中不断探索，制定出更符合实际，更公正的二审程序，为我国刑事诉讼立法提出宝贵的意见。