期待可能性,是指从行为时的具体情况看,可以期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的情形.

很早以来的法谚就说：法律不强人所难.只有当一个人具有期待可能性时,才有可能对行为人作出谴责.如果不能期待行为人实施妥当的行为,也就不存在对其加以谴责的可能性.期待可能性是就一个人的意志而言的,意志是人选择自己行为的能力,这种选择只有在具有期待可能性的情况下,才能体现行为人的违法意志.有无期待可能性是可否阻却责任的事由,它不是由法律明确规定的,所以被称为“超法规的阻却责任事由”,其是否存在需由法官具体判断.

在中国刑事司法实践中,直接运用期待可能性理论宣告被告人无罪或者减免其罪责的判决还没有见过.但是,法官在处理很多案件时,都考虑了日常生活上的“情理”对司法结论的影响,尽量保持刑罚的谦抑性,在被告人的行为可以适度地被从宽处理时,“不强人所难”,使判决尽可能地获得公众的认同.这就是对期待可能性理论的间接运用.例如,有配偶而与他人结婚,构成刑法上的重婚罪.但因自然灾害而流落外地,为生活所迫与他人重婚的情形下,行为人明知本人有配偶,具有事实性认识；明知重婚违法,具有违法性认识；在这种情况下仍然与他人结婚,具有心理性意志.但由于是为生活所迫而与他人重婚,缺乏期待可能性,因而没有责任.对此,不能以重婚罪论处.又如,最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出,亲属间相互盗窃的,一般不作为犯罪处理；实在有追究必要的,也应与社会上的盗窃相区别.这也考虑了期待可能性问题.再如,亲属间对他人犯罪的包庇,也是欠缺期待可能性.此外,对防卫过当、避险过当减轻处罚,也是考虑行为人期待可能性较低；大量、恶意购买假币而使用,犯罪人的责任重,量刑相对重；而误收假币后,为减少自己的损失而使用,因为期待可能性较低,所以处罚相对较轻.

一、理论溯源

期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车,其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性.行为人多次要求换一匹马,但是,雇主没有答应他的要求.某日该马劣性发作,车夫采取了所有紧急措施,但马仍然撞伤他人.法院判决行为人无罪,理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令,不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务.

这样,法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在,从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性.该判决发表之后,麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳,成为期待可能性理论研究的开端.弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论,提出“非难性”和“非难可能性”的概念,认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状,即行为时四周之状况处于正常状态之下.也就是说,可以期待行为者为合法行为.在弗兰克之后,休米德基本上完成了期待可能性理论.他认为,法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用.对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规范.故只能依据命令规范而为意思决定之人,如违反其期待而决意实施违法行为时,才发生责任问题.

期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善,为多数国家的刑法实务所承认.后来这一理论逐步运用于司法实践中.运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况,不向被告人提出过高的要求,以保持处罚结论的实质合理,不给其附加多余的义务.其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由,由法官具体解释,容易导致被告人以其他事由阻却责任,从而冲击成文法的权威和社会秩序.

二、判断标准

应当根据什么标准判断期待可能性是否存在,是在刑法理论上存在争论的问题.对此,主要存在以下学说：（1）行为人标准说,即在行为时,该行为人能否作出其行为之外的适法行为的可能性.这是把行为人本身的情况作为判断期待可能性的标准.（2）平均人标准说,即根据社会通常人的情况,将能否作出与行为人同样的行为,作为判断期待可能性的标准.（3）国家标准说,即从国家法秩序的立场出发,期待行为人作出合法行为,以此作为判断期待可能性的标准.

就以上三种判断标准而言,各自都有不足.相对而言,行为人标准说更为妥当.因为一方面,期待可能性的宗旨是对在强有力的国家法规范面前喘息不已的个人给予救济；另一方面,责任是对该当构成要件且违法的行为的实施者进行人格非难.所以,应当站在行为人的立场上,设身处地地考虑其作出意志选择的可能性,从而使归责更合乎情理.从这个角度看,有必要以行为人标准说判断期待可能性的有无.

三、与故意、过失的关系

对于期待可能性与故意过失的关系问题,在理论上见解不一：

（一）并列说

把期待可能性理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素.期待可能性虽然是指向行为人的主观的,是对行为人主观选择的期待,但是,与故意或过失不同,它不是行为人的主观的、心理的内容本身,而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价.期待可能性判断必须考虑行为当时的实际情况、有无特殊事由存在等.可以说,故意、过失是主观性归责要素,而期待可能性是客观性归责要素,期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一.问题在于：如果三者并列,则期待可能性就成为犯罪事实的一部分,就要求司法机关证明,就会加重检察官的责任,由其专门证明有无期待可能性.这在司法实务上不太现实.

（二）构成要素说

把期待可能性理解为故意与过失的构成要素.其面临最大的批评是：故意、过失是对基本事实的认识,期待可能性则不涉及基本的行为事实之有无；期待可能性并不具有区分故意、过失的功能.

（三）责任阻却说

期待可能性既不是与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素,也不是故意过失的构成要素,而应当将不存在期待可能性的情形,理解为一种责任阻却事由.

在上述三说中,并列说与构成要素说直接对立.并列说将期待可能性看做是独立于故意与过失的责任要素,具有故意与过失,不存在期待可能性仍然不能归责.而构成要素说则将期待可能性视为故意与过失的构成要素,不存在期待可能性则不成立故意与过失.责任阻却说在适用上有充分的妥当之处,但其只对期待可能性作消极的理解,而不是对责任要素作积极的研究,所以存在不合理的地方.

在此问题上,通说的立场是并列说,这是比较合理的观点.在实际处理案件时,需要注意：只要存在以行为人的内心要素为基础的故意、过失,一般就可以说行为人有责任,没有期待可能性的事态只是例外的情况.期待可能性是与行为人的内心态度明显不同的所谓客观的责任要素,把它解释为与故意、过失不同的责任要素,在理论上更为简明易懂.所以,在个案中,需要在确认个人有故意、过失之后,再考虑是否有必要利用期待可能性理论为被告人辩解,以求得实质上的合理性.有无期待可能性,只需要在确定行为人有故意、过失,但是以犯罪处理又明显不合理的案件中加以证明.在刑事诉讼中,首先提出行为人缺乏期待可能性且需加以证明的责任应在辩护方,检察官只在提出反驳意见时才需要提出相应的证据.

在一般情况下,具有责任能力的人,基于故意、过失,实施某一行为,通常就存在期待可能性.所以,行为人有无期待可能性,在绝大多数案件中,都不需要特别予以考虑.但在某些特殊情况下,期待可能性的判断仍然是必要的.当然,期待可能性理论的适用范围不能太广,否则可能导致司法无序；在判断有无期待可能性时,需综合多种因素考虑,谨慎从事.