“期待可能性”是作为阻却或减轻刑事责任的事由而提出的一个刑法学概念，起源于德国，最早被德国、日本刑法学界所接受，后又逐渐被其他国家所接受。近年来，我国发生的一些疑难刑事案件，用任何其他刑法理论都不能得到科学、合理的解释，唯有用期待可能性理论才能做到这一点。这再一次说明了期待可能性理论的科学性和实用性。但这一理论在我国刑法学界尤其是在司法实际部门还相当生疏，更谈不上具体应用。因此，认真研究期待可能性理论，对促进我国刑法理论的发展和提高司法实践中处理案件的科学性，都有十分重要的意义。 

一、期待可能性的定义 

什么是期待可能性？学者间有不同的看法。我国学者姜伟博士认为，期待可能性是指“行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性，如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，如果行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性”[1] 。日本学者认为，期待可能性是指行为人于行为时，有期待其不犯罪，即应为适法行为的可能性。台湾有的学者认为，所谓期待可能性，“乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为者，能期待其不为该犯罪行为而为其他适法行为”[2]而言。也就是说，能期待该行为者不为该犯罪行为，而该行为者却违反此期待为犯罪行为时，即发生责任问题，行为者应负刑事责任。比如，30岁会游泳的张某带邻居家的5岁小孩李某去河边散步，李某不慎跌入河中，虽然河水很深，但可以期待张某下河救人，（有期待可能性），而张某却不下河救人，致将李某淹死，张某就是违反了期待可能性，应负刑事责任。若缺乏期待可能性，即期待不可能者，则成为阻却责任的事由，不能让行为人承担刑事责任。比如，张某若不会游泳，便缺乏期待他下河救人的可能性（即期待救人不可能），那么，张某就不应负刑事责任。 

期待可能性有广义和狭义之分。广义的期待可能性，是指从行为人实施行为之内部和外部的一切情况观察，可以期待该行为人不为犯罪行为，而为其他合法行为而言。狭义的期待可能性，是指从行为时四周的外部情况（内部情况除外）观察，同样可以期待行为人不为犯罪行为，而为其他合法行为而言。西方刑法学上，通常皆采纳狭义的期待可能性。 

二、期待可能性理论的产生与发展 

期待可能性理论起源于1897年3月23日德意志帝国法院审理的一起“马车绕缰案。”该案的案情是：被告受雇于马车店，以驭马为生。一马有以尾绕缰恶癖，被告多次告知店主，要求换马，未得应允。一日，马恶癖又发，狂奔，被告无力制驭，将路人撞伤。检察官对上述事实以过失伤害罪提起公诉，但原审法院却予以宣告无罪。检察官又以宣判不当为由提起抗诉，案遂送至德意志帝国法院。帝国法院审理后，认为抗诉无理，予以驳回。其驳回的理由是。“肯定基于违反义务之过失责任（即不注意之责任），如仅凭被告曾认识驾驭有恶习之马或将伤及行人一点看，则不能谓为得当，更应以被告当时是否得以基于认识而向雇主提出拒绝驾驭此有恶习之马一点为必要条件。然而，我们果能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶习之劣马乎？此种期待，事实上是不可能的。因此，本案被告不应负过失之责任。” 

该案公布四年后，德国刑法学者迈耶尔（Mayer）以该案判决为基础，提出了期待不可能为阻却责任之事由的新的研究课题。认为责任除心理要素外，尚须有“非难可能性”。主张日常生活中就一般人而言，如已处于无法可想之地步，而不能期待其为合法行为时，则行为人所为之违法行为，实属为自我保全之心理状态，法律上不能追究其刑事责任。以此之见，若追究刑事责任，行为人必须应采取其他合法行为，且能采取而不采取者，方可以违反期待可能性，令其负责。之后不久，弗兰克（Frank）、哥特斯密德（Gold-schmide）等学者也都对此作了具体阐述。此后，大多数学者都赞成期待不可能为阻却责任之事由。 

最早把期待可能性引人刑事立法中的，是1925年的德国刑法草案。该草案第22条第1项规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如依该情状不能期待其忍受将发生之损害时，不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。” 1927年德国刑法草案第25条也规定“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立利益，仍不能期待行为人或面临危险者忍受将发生的损害时，则视之为紧急状态下之行为。”如果说以上两法对期待可能性规定得似属笼统抽象的话，德国1973年10月施行的新刑法（1969年7月4日公布）第35条第1项前面的规定，就更显得明确和具体了：“为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危险，所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如有自行招致危难，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”由此可见，德国刑法学者皆以心理受强制为阻却责任之事由。 

日本刑法学者对期待可能性亦比较重视，而且日本法院在刑事判决中也逐渐采纳了期待可能性理论。例如，昭和八年大审院刑事部判决的第五柏岛丸船案件就是一例。该案事实是：由于超载，乘客移动，失去平衡，船尾吃水过深，致海水浸入而致沉没溺死乘客，船长因而被提起控诉。但大审院认为：乘客蜂涌上船，难以制止，且按定量载运，收支难以平衡，而船主不听船长之劝告，被告（船长）缺乏资金，收入微薄，无期待其按定量载运之可能性，故予以从轻（减轻）处断。又如，昭和十一年大审院刑事部对于被告作虚伪陈述之案件，认为被告关于自己之刑事案件，即使作了虚伪之陈述，亦不构成任何之罪名。因为，此乃人类求生存、求安逸、逃避刑责之自然本能。无论何人在对自己生命有危险时，均有自救而不择手段之能力，况且各国宪法均有赋予人民生命、财产、身体之自由权、保存权。因此，大审院认为，被告所作之虚伪陈述并非无违法性，而是因顾及被告身为被告人，不能期待其作真实之陈述。故对于虚伪陈述部分应认为是阻却事由之行为，法律不另加处罚。此是为了贯彻人类均有求生存、求自由之本能。 

目前，西方其他国家对期待可能性理论也给予了高度的重视，就连我国的台湾省也给予了相当的注意。可以说，在西方国家的刑法理论与司法实践中，期待可能性已成为解决刑事责任的一个重要根据。 

三、期待可能性的判断标准 

关于有无期待可能性的判断标准，在西方刑法学界，有三种学说： 

（一）行为人标准说。即以行为人行为时的具体情形为标准，判断行为人有无期待可能性。换言之，就是以行为人行为时客观存在的具体情形对行为人的实际心理影响为标准，判断是否有实施合法行为的可能。但有人持反对意见，认为此标准会使刑事司法陷于无力，有导致极端个别化之虞，且有违背法律统一之要求，甚至有可能使确信犯不成为犯罪，有否定法律之嫌疑。 

（二）普通（平均）人标准说。即以社会普通人的行为为标准，判断行为人有无期待可能性。换言之，就是以社会一般人处于同等条件下的行为表现，来判断行为人当时是否有实施合法行为的可能。此说也有人持反对意见，认为此标准所谓的普通人（平均人），是法律上的用语，与制定法上的责任能力不同，况且二者之间的区别标准，常因判断者主观认识的不同而不同，故认为亦不科学。 

（三）国家（法律）标准说。即以国家法律的具体规定为标准，来判断行为人有无期待可能性。此乃针对法律为人民生活所规范的最低标准而言。如果行为人实施法律所禁止的行为，即应受处罚。持此说者认为违法行为，不仅违背形式上之服从义务，而且违反由法律本质所产生的应为义务，故应承担刑事责任。此说从表面上看虽较具体，但不能充分说明期待可能性的原理，且有可能导致无期待可能性亦负责任的倾向。故亦有缺点。 

西方学者多数认为，以上三说各有所长。第二说仅以普通人之经验为判断基础，仍有商榷之必要。第三说以国家法律为标准，虽有相当价值，但置行为人本身于不顾，实属不当。故认为，应以第一说为主，以第二说和第三说为辅。换言之，以被期待行为人的个人能力及行为时的具体情况为标准，参酌一般日常生活经验和法律之规定，来判断行为人有无期待可能性。 

我国学者对于期待可能性的标准也有不同看法。姜伟博士主张应当综合上述三种标准，认定期待可能性的有无。具体说，“就是以国家标准说为前提，任何表明缺乏期待可能性的条件不能与国家的意志即法律的要求相抵触；以平均标准说为根本，结合日常生活中多数人的活动规律确认期待可能性的条件是否合理；以个人标准说为补充，从行为人的实际情况出发，考察行为人与一般人的差别，承认行为人的特殊性”[2]。而游伟教授则认为，“期待可能性的标准，应以行为人标准为主，而辅以平均人标准和国家标准。在国家法律有明确规定的情况下，如紧急避险，采用国家标准。在国家法律没有明确规定的情况下，以行为人标准为主，参照平均人标准。在一般情况下，如果根据行为人行为时的情况，可以确定行为人有无期待可能性，则不需考虑平均人标准”。[3]。 

笔者则以为，判断期待可能性之有无，应完全排除国家（法律）标准说。因为这一标准不能说明任何问题。我们知道，研究期待可能性的主旨，是为了探明，法律应在何种情形下认定有期待可能性。而此说认为法律规定有期待可能性时，才有期待可能性，这等于是以问答问，未作回答。况且，在法律有明确规定的情况下（比如紧急避险），是理所当然地、不容置疑地要执行法律的。若再把有无法律规定，作为判断有无期待可能性的标准，那实际上是取消了期待可能性。显然，法律标准说毫无意义。需要解决的是，在法律没有明文确定的情况下（比如不会游泳者应不应当下水救人），如何判断行为人有没有期待可能性。在解决这个问题时，首先要考虑的是行为人会不会游泳。如果他不会游泳，下水后不但救不了人，反而会多增加一个牺牲者。因此，国家（法律）不能期待不会游泳的人下水救人。而行为人会不会游泳，正是行为人个人能力中的内容。这说明，判断行为人有没有期待可能性，首先要以行为人的个人能力为标准，简称主观标准。这里要综合考虑行为人的年龄、知识、经验、身体状况、家庭状况、经济状况、职业状况、个人气质、认识能力、精神状态、行为习惯等内容。如果不考虑这些内容，仅仅以社会平均人标准或者国家标准认定行为人有期待可能性，那就与让不会游泳的人下水救人一样，是强人所难，其本身也就失去了研究期待可能性的意义。除了考虑行为人个人的能力之外，还应考虑行为人行为时的客观条件。这里包括时间、地点、天气、温度、周围环境、现场情势、被害人状况等内容，都要给予综合的考虑。因为，这些客观内容都会反映在人的头脑里，都会对人的意志自由起制约作用。辩证唯物主义认为，人的意志是否自由，首先由行为人自身的因素所决定，其次由客观因素所决定。一个人下不下水救人，首先要考虑他自己会不会游泳。如果会游泳，还要进一步考虑水的客观情况，适不适宜下水救人。面对恶浪滔天的大海，会游泳的人也会作出不下水救人的决定。这就说明，判断一个人有没有实施某种行为的期待可能性，也应当以他个人的能力和客观上的条件为标准。 

但是在个别情况下，可能会出现以个人能力和客观条件仍不能作出有无期待可能性的判断。在这种情况下，则应考虑平均人标准说。但这里所说的平均人，不应是抽象的平均人，而应当是与行为人的个人状况大体相当的其他人。比如前文中提到的张某带邻居小孩李某到河边散步致使李某跌落河中的案例，张某虽然会游泳，但当时是严寒的冬季，张某因怕冷就不下水救人。就张某个人能力来说，他会游泳又年轻，应当说有期待可能性。但就天气严寒来说，似乎又没有期待可能性。这就需要以社会上一般人的标准来衡量一下。但这个“一般人”就不能是抽象的，也不能随便找一个人拿来作比较。而应当找那些与张某年龄相当且也会游泳的人作比较。假若5个这样的人有3个或4个都会下水救人，那就证明有期待可能性，张某不下水救人，应当负刑事责任。假若5人中4人都不下水救人，则没有期待可能性。那么，张某未下水救人，就不负刑事责任。这里很关键的就是只能与和张某个人状况相当的“一般人”作比较。如果不是这样，而是与一些不相当的人作比较，就很难得出正确的结论。比如，与那些年龄虽然相当但不会游泳的人，或者虽会游泳但年龄在70岁以上的人或者是患有严重疾病的人，都不可作比较。西方传统观点中的“平均人标准说”只强调平均人，而不限定与行为人相当的平均人，实际上是不科学的。 

综上所述，笔者认为，期待可能性之有无，应当以行为人的个人能力（主观条件）加客观条件为标准，简称“主、客观标准”，辅之以与行为人个人状况相当的社会平均人标准。 

四、 期待可能性在责任论中的地位 

关于期待可能性在责任论中的地位，也有三种学说：一为责任之第三要素说。此说将期待可能性与故意、过失并列，而成为责任之第三要素。即认为，除故意、过失外，尚须有期待可能性作为第三要素，才能使行为人承担刑事责任。二为责任要素说。此说认为期待可能性应包括在故意、过失之中，如无期待可能性，即无故意或过失的责任构成要素；三为阻却责任事由说。此说认为，期待可能性不存在，为阻却责任的事由。并认为，责任能力和故意、过失为责任之原则要素，而期待可能之不存在为例外要素。也就是说，如果有责任能力和故意、过失，始可推定其有期待可能性，只在特殊情形下，方能推定其无期待可能性，如亲属之间藏匿犯人，即可阻却较重之刑责。 

就以上三种学说，笔者以为第一种学说是正确的。第二种学说认为，有期待可能性就有故意、过失，无期待可能性，即无故意、过失。这等于是把期待可能性作为故意、过失存在的前提了，其实，二者并不存在这样的关系。比如一个人3天未吃饭，讨又讨不来，于是他去偷了别人的面包。从生理要求上讲，在3天未吃饭的情况下，不能期待他不去偷东西吃。但却不能说他没有偷的故意。若不具有偷的故意，干吗不明着去拿呢？再如甲威逼乙去杀丙。乙若不去杀丙，甲就要杀乙。乙在无可奈何之下，前去杀了丙。因有甲的威逼，应当说没有期待乙不杀丙的可能性，但能说乙没有杀人的故意而不构成杀人罪吗？恐怕不能。否则，就没有胁从犯存在的余地了。实际上，期待可能性与有没有罪过，完全是两个问题，不应把期待可能性与有没有罪过混为一谈。从另一个角度讲，这种学说也是对期待可能性的否定。因为这种学说，也可以反过来说，有故意、过失，就有期待可能性，无故意、过失，就无期待可能性。这实际上是用期待可能性取代了故意、过失，也可以说是用故意、过失取代了期待可能性。其实质仍然是取消了期待可能性。第三种学说认为，“如果有责任能力和故意、过失，始可推定其有期待可能性。”同样，如果无责任能力和故意、过失，就不可推定其有期待可能性。这实际上仍然是用责任能力和故意、过失取代期待可能性，其逻辑错误与第二种学说是相同的。所不同的一点是，第三种学说认为，在特殊情形下，方能推定无期待可能性。问题是，什么样的情形算是“特殊情形”呢？若把法律的明文规定视为特殊情形，那等于仍然否定了期待可能性。若不是把法律的明文规定视为特殊情形，那么，这种特殊情形又是毫无标准的，那将会带来更多的问题。因此，笔者认为，前述第二、第三两种学说是不足取的。 

前述第一种学说将期待可能性作为责任之第三要素，认为除故意、过失外，尚须有期待可能性作为第三要素，才能使行为人承担刑事责任。这就是说，虽有故意或者过失，但若没有期待可能性，仍不能让行为人承担刑事责任。当然，虽有期待可能性，但没有故意、过失的，自然也不负刑事责任。笔者以为，这种学说是正确的。另外有一种观点，认为期待可能性只能阻却过失责任，不能阻却故意责任。这种观点与前述第一种学说相矛盾，是不正确的。应当说，只要没有期待可能性，不论故意还是过失，都可阻却刑事责任。我国前不久发生的一起刑事案件可以用来说明这个问题。该案案情大致如下：某甲经过密谋策划，并邀请某乙、某丙、某丁加入，对个体老板A实施绑架勒索。计划勒索60万元，甲独得30万元，乙、丙、丁各得10万元。甲还主张，不论60万元是否得到，都要将A杀死。乙、丙、丁三人则主张只要钱，不杀人。因意见不一，产生矛盾。乙、丙、丁三人认为某甲独吞30万元，还要杀人，太黑！于是决定杀死某甲，放走A，三人均分60万元。一天晚上，乙、丙、丁三人以有事相商为由，将某甲召到关押A的所在。三人趁某甲不注意，猛然将某甲制住，并捆其手脚。然后将某甲出谋划策实施绑架并要杀死A的事实真相告诉A，并对A松绑，将刀交给A，要求A将某甲杀死。同时告诉A，如果他不杀某甲，他就要被杀。A在权衡利弊之后，动手杀死了某甲。 

在该案中，A杀死某甲，显然是故意所为。用传统刑法理论分析，A主观上有杀人的故意，客观上实施了杀人的行为，当然构成杀人罪。而且不属于正当防卫和紧急避险。但是若让王某承担刑事责任，又与情理不合，因而只能用期待可能性理论来解决。运用期待可能性理论进行分析，就可以发现，在当时的客观处境j下，A如果不实施杀死某甲的行为，他自己就要被他人所杀。事实上，他是在无可奈何之下，迫不得已才实施了杀死某甲的行为，故显系缺乏期待可能性，即期待不可能，成为阻却责任之事由。换言之，在当时的处境下，我们没有期待A不实施杀死某甲的可能性，或者说，我们不能期待A不顾自己的生命而不实施乙、丙、丁三人强迫的行为。 

五、期待可能性与意志自由 

我国有学者认为，期待可能性对罪过心理以致刑事责任的影响，实质是对人的意志自由的影响。并指出：在社会活动中，人们主观意志和客观行为都没有、也不可能有为所欲为的自由，必然受到客观条件的制约。当行为人根本无意志自由，即无法采取合法行为时，就没有期待可能性。有期待可能性就意味着行为人具有意志自由。〔1〕（P25）这一观点把有无期待可能性与有无意志自由完全等同，我认为也值得商榷。按照《现代汉语词典》的解释，意志是指“决定达到某种目的而产生的心理状态”。日本学者平尾靖则认为，“所谓意志，就是指从各种各样的动机和欲望中作出选择和决断的一种心理机能。”〔4〕这说明，意志是一种纯主观的心理活动，而主观心理活动实际上总是处于自由状态，任何外在力量都是无法制约的。正如哲学大师黑格尔所说：“作为生物，人是可以被强制的，即他的身体和他的外在方面都可被置于他人的暴力之下，但是他的自由意志是绝对不可能被强制的。”〔5〕因此，可以说人的身体和人的行为都没有为所欲为的自由，但若说人的主观意志也没有为所欲为的自由则是不正确的。当两人在茫茫大海上为求活命而争一块木板时，谁也不能指望他们遵守“不得杀人”的法律和道德禁令。为什么？就是因为他们有意志自由。置身茫茫大海，他们可以选择把对方推下木板，保全自己，也可以选择牺牲自己，成全对方，在这一点上他们的意志是完全自由的。但基于人类趋利避害、趋生避死的本性，我们却不能期待行为人牺牲自己，成全别人。换言之，行为人具有意志自由，却没有期待可能性。有学者认为，受客观条件的制约，行为人只能选择有利自己的决定，在这一点上行为人的意志是不自由的。笔者认为，这种说法不正确。行为人通过对客观条件的分析判断，能够作出有利自己的决断，这恰恰是他具有意志自由的有力证明。不能否认，恶劣的客观条件对人的意志决断会有重大影响，但这种影响只会促使人们作出有利自己的决断，却不能使人们丧失意志自由，更不会强迫人们只能这样，不能那样。否则，父母在危难时牺牲自己保护儿女、黄继光舍身堵枪眼、董存瑞舍身炸碉堡的行为就都无法作出合理的解释了。 

我国还有学者认为，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，属于责任能力中的控制能力。并认为控制能力是一种意志能力，也就是人的意志自由。他指出：意志自由虽然从形式上讲是主观的东西，但意志是否自由不仅决定于人本身的因素，也决定于外部环境是否允许人作出自由的选择。“如果社会和他人的利益与自己的利益相冲突，行为人的意志自由便受到了削弱；如果二者相差悬殊（自己的利益极大地大于社会和他人利益）或者选择保全社会和他人利益会使行为人自己的根本利益丧失（如可能导致行为人死亡），行为人的意志自由便完全丧失。前者使期待可能性减弱，后者使期待可能性丧失，从而导致行为人刑事责任能力相应减弱或者丧失。”〔3〕（P151）这一观点颇有见地，但我认为仍有需要商榷的地方。需要指出的是，此种观点所说的这种丧失意志自由（也指丧失控制能力）与传统刑法学刑事责任能力中的丧失控制能力完全是两码事，二者具有质的区别。实际上，该观点所说的这种丧失意志自由，并没有丧失控制能力，而是行为人在权衡利弊之后作出的对自己最有利的控制。这说明他的意志自由并没有丧失。 

总之，不能把期待可能性理解为是对人的意志自由的影响。那么，究竟应当如何理解呢？我认为，期待可能性的主旨是在于迎合人类趋利避害的本性。当行为人处于险恶的客观环境时，如果不实施某种违法行为就会立即损害行为人自己的根本利益时，就不具有期待行为人不实施违法行为的可能性，就应当阻却或者减轻行为人违法行为的责任。这恰好体现了现代刑法以人性为基础和对人性的关怀。而这与行为人的意志自由是否丧失是没有关系的。当然，刑法对人性的关怀必须是有限度的，不能毫无原则的随意迎合人的本性。在这方面，我认为应当掌握如下几个原则：第一，行为人实施违法行为必须是迫不得已的，是保护行为人自己或自己近亲属根本利益的唯一方法、唯一选择。如果不是迫不得已的，不是唯一的方法，就具有期待可能性，就应当对违法行为造成的危害后果负责。第二，如果不实施违法行为，给行为人根本利益造成的损害是迫在眉睫的、现实的、不可避免的。第三，不实施违法行为所面临的损害比实施违法行为所造成的损害严重。换言之，实施违法行为所保护的利益比损害的利益大。但这一原则不能绝对化，在下列两种特殊情况下可以对等：（1）当面临严重犯罪行为时，行为人所实施的违法行为在性质上比对方的犯罪行为轻，而且违法行为所损害的对象是对方犯罪人自己、同伙或者近亲属。例如当杀人犯挥刀行凶之际，将杀人犯的同伙或者亲属突然拉在身前，致使被拉者被剌身亡。（2）在十分险恶的环境下，不论是否实施违法行为，自己和对方价值相等的利益只能保全其一，必有一方受损。行为人为了保全自己的利益而实施了损害他人利益的违法行为。如二人在大海上为求得活命而争夺一块木板，行为人将对方推下木板，致其溺毙。 

六、建议将“期可待能性”更名为“迫不得已” 

笔者认为，期待可能性这一概念不是十分确切，而且不宜理解。首先，这一概念没有直观的感觉。在了解其基本含义之前，单就“期待可能性”这一词组而言，很容易让人丈二和尚摸不着头脑。其次，这一概念不能直接揭示事物的本质。就期待可能性所反映的事物本质而言，是指行为人在迫不得已情况下不得不实施某种违法行为的情形。它的实质在于“迫不得已”，只要能够揭示出迫不得已这一本质含义即可。但“期待可能性”这一概念不是从正面揭示事物的本质，而是拐个弯，从社会一般人的角度或者说是从法律的角度来看能不能期待行为人实施合法行为，这就增加了理解的难度。再次，用动词“期待”和名词“可能性”的组合作概念，也不科学。“期待”作为动词，它的基本含义是“期盼”、“期望”、“等待”的意思。而“可能性”则是指事物的一种不确定的发展趋势，即可能这样发展，也可能那样发展。把“期待”和“可能性”组合在一起，可从两方面理解，一是说期待事物这样发展，也期待事物那样发展。或者说是既期待行为人实施合法行为，也期待行为人不实施合法行为。二是说“期待”本身有没有可能性，即也许能期待，也许不能期待。然而，这两种理解用在这里，都是不科学的。因此，笔者建议不使用“期待可能性”这一概念，而用“迫不得已”取而代之。 

迫不得已本来的含义是“出于逼迫，不得不如此”的意思。这里作为刑法学上替代期待可能性的一个概念，是指因受主观能力和客观条件的制约，行为人在迫不得已情况下不得不实施某种违法行为的情形。由于行为是迫不得已才实施的，因而阻却或者减轻刑事责任。 

将期待可能性更名为迫不得已，可与刑法上的正当防卫、紧急避险、意外事件、不可抗力相并列，更容易使人理解。 

虽然在紧急避险中也有一个迫不得已的问题，但这里所讲的迫不得已与紧急避险中的迫不得已具有重大区别。第一，紧急避险中所保护的利益既可以是自己的利益，也可以是国家利益、集体利益或他人的利益。但迫不得已中所保护的利益只能是行为人自己或者行为人近亲属的利益。第二，紧急避险中被保护利益所受到的威胁仅仅是一种危险，是一种可能性；但迫不得已中被保护利益所受到的威胁是迫在眉睫的、现实的。第三，紧急避险所造成的利益损失只能小于被保护的利益，但迫不得已所造成的利益损失可以与被保护的利益对等。