摘要：在网络社会去中心化、跨时空互动性、开放性、自由性等特质的推动下，以网络黑恶势力犯罪为代表的网络有组织犯罪结构出现嬗变，表现为网络黑恶势力犯罪有组织性的部分消解和实质承继。我国立法和司法规范分别从网络犯罪层面、有组织犯罪层面以及二者融合层面进行了回应，但是仍需在理念与规范层面进行理论归纳和顶层设计。在刑法理念层面，应当推动“打早打小”等刑事政策理念在网络黑恶势力犯罪的融合适用，同时部分改变整体以共同犯罪进行评价的犯罪参与理念。在规范发展层面，应当推动网络黑恶势力犯罪处罚的行刑衔接，以及从业禁止、禁止令的有效适用。

关键词：网络有组织犯罪；网络黑恶势力犯罪；参与结构；理念调整；规范发展

随着网络社会的发展，网络犯罪行为已经超越单独犯、数人共犯的形态，不断向有组织犯罪的形式演变，网络黑恶势力犯罪日益成为典型化的犯罪类型。网络黑恶势力犯罪兼具网络犯罪与黑恶势力犯罪的双重性质，使其具有独特的组织形式、行为方式，如何确立有针对性的刑事规制体系日益为司法实践所关注。2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布了《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》(以下简称《网络黑恶势力犯罪意见》)，旨在依法严厉惩处利用信息网络实施的黑恶势力犯罪。究竟网络黑恶势力犯罪结构上有何特殊之处，使得需要就其专门出台司法规范?目前立法和司法规范的规范发展处于何种状况，未来又该如何确定黑恶势力犯罪规范发展的方向?以该类犯罪为视角进行系统研究无疑是分析和应对网络有组织犯罪的有力支点。

有组织犯罪是以追求经济利益为基本目标，采取暴力和贿赂为主要手段，具有组织机构的层次性、组织功能的分解协调性、组织指令的规范性和组织成员的稳定性、组织形态由低到高的有序性，实施犯罪行为的犯罪组织整体系统。我国《刑法》中的有组织犯罪主要包括集团犯罪、黑恶势力犯罪和其他法定的犯罪组织实施的犯罪(如恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪)等。有组织犯罪涉及的违法犯罪活动十分广泛，结合相关立法和司法规范，仅恶势力犯罪即可包括强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪活动，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺，聚众扰乱社会秩序、公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等其他违法犯罪活动等。

随着社会网络化的日趋深入，网络社会的崛起已经成为难以回避的现实命题。美国社会学家曼纽尔·卡斯特尔(Manuel Castells)的《网络社会的崛起》(《The Rise of the Network Society》)一书使“网络社会”成为一个世界性的概念。卡斯特尔认为，在这一特定社会形态中，权力的流动优越于流动的权力。网络中的在场或缺场以及每个网络与其他网络相互对应的动态关系，成为社会中具有控制和改变作用的关键资源。因此，这个社会我们可以恰当地称之为“网络社会”(Network Society)，其特征是社会形态相比于社会行动(Social Action)具有优越性。“网络社会”概念往往在两个层面上使用。一个层面是描述现实社会结构，即描述相互联系的社会状态，其经典表述是“Network Society”(网络化社会)；另一个层面是描述互联网领域的社会状态，其经典表述是“Cyber Society”(互联网社会)。卡斯特尔所使用的“网络社会”概念并未限于互联网社会，而是描述整体的社会网络形态。但其实网络化社会与互联网社会并非完全对立的概念，互联网社会的核心社会结构即是网络化，在社会意义上具有结构性的同源。

网络社会对于有组织犯罪的影响早在网络化社会即已经发生。本身有组织犯罪的犯罪组织即是一种组织网络，在全球网络的发展下，有组织犯罪组织的网络性更加明显。在大多数社会里，虽然身份与政治权力之间的界限是具有弹性的，网络化对于(有组织犯罪的)经济地位来说非常关键。毒品犯罪、恐怖主义犯罪的组织网络也越发庞大，市场的网络化更是对于毒品犯罪具有至关重要的意义。再如，跨国犯罪集团为了确保获得最佳效率和最大限度地减少风险，建立了流动性网络和相互配合的功能机制，这种机制无疑有利于跨国犯罪活动的有效性、规模性，使其俨然如同大型公司。此外，还有学者描述了有组织犯罪网络交叉的现象，其依照有组织犯罪结构形式的结合程度，划分为松散型有组织犯罪、紧密型有组织犯罪和网络型有组织犯罪。其中，网络型有组织犯罪是指由多个犯罪集团或者犯罪团伙相互交织在一起所从事的各种有组织的犯罪活动。国际组织层面也不吝基于网络的视角理解有组织犯罪，比如1994年跨国有组织犯罪问题世界部长级会议背景文件(E/CONF.88/2)———《跨国有组织犯罪造成的问题和危险》在涉及犯罪组织的规模、结构和内聚力的问题时指出：在看待犯罪集团的特性时，与其将其简单地划分为小组织和大组织或正规结构和非正规结构网络，不如将其理解为从小到大、从不定型的网络组织到为官僚结构的连续统一体。

随着网络犯罪与有组织犯罪日益交融，网络有组织犯罪正在成为有组织犯罪的重要形式，严重危害了公共和个人法益。在目前已经纳入有组织犯罪重点打击类型的犯罪中，有两类较为典型：

一类为网络“水军”的犯罪行为。网络“水军”犯罪行为具有不同于传统有组织犯罪的组织形式，出现了难以被评价为犯罪行为甚至违法行为的参与人，由此引发了网络有组织犯罪的评价难题。比如网络“水军”组织中，既有沿用传统的血缘、地缘联系建立的“家族式的网络删帖团伙”，也有以雇佣形式建立的网络组织结构。在互联网上，网络“水军”更为人所熟知的称呼为“五毛党”(“水手”)，即发帖一条获取0.5元的报酬，曾有记者亲身体验网络“水军”的生活：发帖纯文字0.5元，回帖价格一般0.2至0.5元，而很多招聘者都号称每个月能赚到几千元，但记者接触“水军”后发现，网络“水军”很少有月收入超过千元的。对于这些网络“水军”而言，其虽然参与到非法经营、诽谤等有组织的犯罪行为中，但是其行为显然难以被评价为犯罪，甚至由于行为轻微难以被评价为违法(如果仅是按前述微薄报酬实施数次发帖行为)。由此，一方面网络有组织犯罪的组织性显而易见，另一方面其参与成员又可能难以被评价为犯罪，该类犯罪的整体评价与行为人的个体评价出现矛盾，导致了理论和实践中的难题——如果不按照有组织犯罪评价显然会有宽纵之嫌，如果按照有组织犯罪对于不少参与人又可能导致过重的处罚。

另一类为网络“套路贷”犯罪行为。比如，2019年5月，甘肃省酒泉公安破获特大网络“套路贷”诈骗案，一举捣毁了庞大的网络“套路贷”诈骗犯罪团伙，摧毁非法网贷犯罪团伙14个，抓获犯罪嫌疑人400名，刑事拘留181人，取保候审4人。在网络“套路贷”犯罪行为中，有组织犯罪的行为更是向诈骗罪等传统犯罪领域延伸。这些网络“套路贷”犯罪行为都是通过信息网络的方式实施有组织的行为，而非限于线下的联络和协作。

近期在韩国引起轩然大波的“N号房”案件更是揭露了一种“无组织的有组织犯罪”形态。该案中，“N号房”运营者们组建了“全国Telegram Named房”。但是“N号房”的组织形式并不是由金字塔式层层传递的命令模式，而是一种分散式的“共享”模式，并无居中指挥领导的人员。运营人员仅是有组织性地谋划、共享逃避调查的方法和被检举时的注意事项等，如应对检举的具体行动要领，撰写应对警方调查需要了解“心理侧写”，以及为会员们制作“安全守则指南”等。即便是始作俑者与运营者之间的模式也更像是一种“连锁店”的形式，而非团伙的形式。基此，随着网络有组织犯罪的发展，其结构嬗变已经不仅仅具有限定意义，而是对于各种有组织犯罪产生了深远的影响，对其研究的意义和紧迫性日趋凸显。

网络化结构的嬗变突出表现在黑社会与黑社会性质的有组织犯罪中。“黑社会组织是有组织犯罪的超级形态，形成了完备的网络体系，不但具备稳定而庞大的经济实力，而且有的成员渗入政权内部成为政府官员、议员，或在政界寻找代理人，实现权力与犯罪的结合。此外，黑社会组织的犯罪规模、犯罪手段、犯罪工具的全面现代化，使它有能力进行大规模的跨国跨地区的有组织犯罪。”黑社会组织犯罪甚至还推动了跨国洗钱活动的猖獗。意大利《刑法典》第416条之2(黑手党型集团)规定：“黑手党型集团是指参与人利用集团关系的恐吓力量以及因实施犯罪而产生的从属和互相保密的条件，以便直接或间接对经济活动、许可、批准、承包和公共服务的经营或控制，使自己或其他人取得不正当利益或好处，阻止或妨碍自由行使表决权，或者在选举中为自己或其他人争取选票，或者是为了在选举期间阻止或阻碍行使投票的自由，或在选举磋商期间为自己或他人谋取投票的犯罪集团。”其中特别使用了“集团关系”的表述，侧面描述了黑手党型集团的网络联系。

有组织犯罪的犯罪组织中，黑社会组织是犯罪组织的超级形态，对其如何进行刑事规制最能够完整呈现有组织犯罪的治理轨迹。在我国不存在黑社会组织的背景下，围绕黑恶势力犯罪的特征演变与规范治理进行分析，无疑具有典型的意义。在网络社会的推动下，黑恶势力犯罪的结构也发生了不同于以往组织形态的变迁，有组织犯罪的网络化对于黑恶势力犯罪组织产生了全新的影响，前文所述两种典型的网络有组织犯罪也均系网络黑恶势力犯罪。

根据中国互联网络信息中心(CNNIC)2019年8月发布的第44次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2019年6月，我国网民规模达8.54亿，较2018年底增长2598万，互联网普及率达61.2%，较2018年底提升1.6个百分点。在互联网普及率、网民数量飞速增长的背后，是互联网再构整个社会的历史进程。网络通过符号互动形成社会态势，通过社会化过程中人们的自我存在和社会性存在构成社会。网络社会具有以下特性：跨时空互动性、去中心化、信息共享、沟通中的过滤性、兼容性与张扬个性、记录(可再现)性、开放性和自由性。其中，跨时空互动性、去中心化、开放性和自由性均对网络黑恶势力犯罪产生了深远的影响。

(一)网络黑恶势力犯罪有组织性的部分消解

在网络社会的冲击下，网络黑恶势力犯罪日益具有网络犯罪的结构与样态，使得传统黑恶势力犯罪的部分特征在网络黑恶势力犯罪中面临部分消解的状况。《刑法》第294条对于黑社会性质组织的特征规定：“(1)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；(3)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；(4)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”以上四个特征也被分别概括为组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。然而在网络社会的再构下，黑恶势力犯罪的组织特征和行为特征均走向部分消解。

第一，组织特征的本体消解，黑恶势力犯罪组织的扁平化。“网络犯罪作为伴随网络的出现而产生的新型犯罪在不断进化和发展，网络犯罪也开始从单一的个体犯罪向有组织犯罪转变，特别是在互联网交互式发展的背景下，网络有组织犯罪迅速发展及其影响的扩大。”欧洲刑警组织(Europol)更是广泛描述了有组织犯罪向计算机犯罪和其他网络犯罪全面渗透的态势，在其发布的《2019年互联网有组织犯罪威胁评估》［Internet Organised Crime threat Assessment(2019)］中，DDoS攻击、关键基础设施攻击、泄露数据、破坏网站等计算机犯罪，以及在线儿童性剥削、网络与恐怖主义(犯罪)的融合、支付欺诈、暗网的刑事滥用等其他网络犯罪均作为网络有组织犯罪的重要类型。在此背景下，网络犯罪的去中心化特点日益作用于有组织犯罪。

目前已有学者注意到网络犯罪中传统的犯罪组织形式正在消解。在犯罪参与体系中，由于网络社会的去中心性(扁平化)，犯罪行为产生相应的变化，参与主体的行为并非为了同一犯罪目的而分别加功，支配隶属关系消解，其是为了各自的目的而分工合作，不存在对于产业链存在整体支配地位的“正犯行为”，或者说各主体的行为均系正犯行为。也有学者用“犯罪协作”来概括网络犯罪中产业化的有组织化犯罪方式，即多个行为人基于产业化合作方式，而非共同犯罪的方式。基此，网络犯罪的组织形式正由传统的金字塔式的阶层结构转向链式的扁平结构。在网络犯罪的有组织化过程中，有组织犯罪的组织结构也不可避免地走向扁平化。对此有学者指出：“有组织犯罪从诞生之初到当下的网络有组织犯罪，经历了一个从有组织犯罪到跨国有组织犯罪，再到网络有组织犯罪和跨国网络有组织犯罪并行发展的演变历程。其组织结构也从具备严格等级制度的传统金字塔形和辐辏形，演变到网络空间里的网状形、聚合射线形和链条形的结构类型。”

这种扁平化也深刻影响了网络黑恶势力犯罪。比如文首提及的网络“水军”犯罪，其组织方式不再是传统有组织犯罪的隶属、支配关系，而是转为雇佣、交易关系，其组织形式正在从不平等转向“平等”。比如网络“水军”犯罪行为中，其组织者并非能够直接“发号施令”掌控被组织者的全部行动，犯罪组织成员对于组织者的人身依附性减弱，只是基于非法获利的目的形成犯罪组织关系。除了“家族式的网络删帖团伙”，网络“水军”组织往往都是采取横向的组织结构，而非纵向的组织结构，其组织者更多地承担召集人而非“话事人”的角色。

第二，组织特征的参与主体消解，网络犯罪组织成员的非确定化。互联网是一个开放的网络，互联网的标志不仅在于使用了路由器，并且在于能够通过TCP/IP接入互联网，而且只有开放的网络才是互联的。对于互联网而言，任何一个主体只要通过网线接入即可参与网络事务，既不需要特定的身份，也不需要另外的资质要求，网民在互联网上的行为相比于现实空间具有更广泛的自由度。

对网络黑恶势力犯罪而言也是如此，在开放性、自由性的影响下，网络黑恶势力犯罪组织的成员日益呈现出非确定化的特点，甚至处于人员不断流动的状态中。对此有学者指出：“网络空间的无限巨大决定了通过该平台组织到的成员不再是传统的亲属、老乡、同学等在血缘、地域、行业或人际关系方面存在紧密联系的人，而很可能是彼此之间基本不熟悉甚至在一起实施具体违法犯罪行为之前都没有见过的陌生人。”参与人完全可以按照自己的意愿参加或者退出，可以选择参与部分或者全部的行为，甚至于其脱离犯罪组织只需要不再登录账号即可完成，无论是政法机关还是犯罪组织都难以寻找其踪迹。由此，网络犯罪组织虽然相对确定，但是其人员却难免处于变动的状态。

如文首所述的网络“水军”犯罪行为，除了组织者和部分积极参加者可能有迹可循外，其他的参加者分散在广大的网民之中，既难以捕捉，也难以进行刑事评价。比如记者所报道的网络“水军”的日常行为：其在不同的论坛发帖(回复)每次0.5元，然后把所发帖子的链接放到文档里，再给发回去就完成任务了，最后根据完成任务的数量，通过支付宝给予其相应报酬。对于一般的网络“水军”而言，其只要注册账号完成发帖或回帖的任务，即可获取相应的报酬，至于组织者本人或者其犯罪目的是否达成在所不问。就其身份，据报道“大多数是做兼职的大学生和企事业单位白领”，不必和组织者有其他的瓜葛，完全可以将参与网络“水军”作为“兼职”或“副业”，更非传统意义上的犯罪组织成员。

由此带来了对于网络黑恶势力犯罪参与人员评价的难题，其一方面参与了网络有组织犯罪，属于事实上的参加者，显然应该在进行法律处罚时和网络犯罪组织相关联；但是另一方面，其本身又非传统意义上有组织犯罪的成员，在其与网络犯罪组织的联系判断上存在障碍。而这种流动性又反过来影响了网络犯罪组织的判断问题——如果其核心人员只有几人甚至一人，但是进行了有组织的网络犯罪行为，是否应当作为有组织犯罪认定和处理的问题。

第三，行为特征的客观层面消解，网络黑恶势力犯罪行为的碎片化。网络犯罪与有组织犯罪的交融同样影响了网络有组织犯罪行为的形式与方式。跨时空互动性对于网络犯罪的影响与网络社会的空间结构有关。网络社会在空间形态上具有流动空间的特点，即通过分时共享(Time-Sharing)完成社会实践。因此，网络空间是由基于时间共享构建起来的多个分离但联系的子空间所建立，其本身并不是集中、实体的空间。网络空间和物理空间在时间要素上相同，在空间要素上相异。物理空间具有时空统一性，时间要素与空间要素是特定存在的，流动空间虽然时间是特定的，但是空间是不特定的。

跨时空互动性也推动了网络犯罪行为的碎片化，其打破了传统的空间要素，使得犯罪行为的分解与聚合成为可能，改变了网络犯罪行为的建构方式。传统意义上，犯罪行为表现为一个行为、一个(或数个)动作，比如故意杀人行为，持刀捅刺被评价为一个行为，至多包括购买、销毁刀具等。而网络犯罪的行为往往表现为一个行为、无数动作，比如网络诈骗行为，行为人同时向一万个主体发送诈骗信息，显然应当被评价为一个行为，但是却是涉及一万个动作(操作)。由此，网络犯罪的行为模态判断由单一节点的独立判断转向多个节点的综合判断。

这种犯罪行为的碎片化也不可避免地影响了网络黑恶势力犯罪。像黑社会性质组织犯罪，其行为通常“以暴力、威胁或者其他手段”实施，即便是行为方式可以从“暴力”延伸至“威胁”，但是对于特定主体法益侵害与威胁的要求始终未改。其实早先的黑恶势力犯罪行为也具有一定的信息性，如“通过静坐示威、电话滋扰等形式”。网络黑恶势力犯罪的实施方式发生了根本性的变革，转向多次实施较轻微的行为。比如甘肃破获的“5·30”特大网络“套路贷”案件中，行为人除了采取“敲诈勒索、恐吓威胁”等传统犯罪手段外，更是广泛实施了“频繁骚扰、电话‘轰炸’亲朋好友”等难以评价为“暴力、威胁”的行为方式，而“频繁”“轰炸”等描述更是说明了类似行为的海量性，其已经成为网络有组织犯罪行为的重要方式，给受害人造成了巨大的物质和精神损害。

再如网络“水军”犯罪行为中，除了组织者的行为显而易见外，各个参与者的行为虽然有害但是极其轻微，甚至施以行政处罚都显得过重(比如只是发帖、回帖若干次)，但是数以千计、万计的主体实施类似行为却导致了极其严重的危害后果。网络有组织犯罪整体行为评价和个体行为评价的矛盾日益凸显。

(二)网络黑恶势力犯罪有组织性的实质承继

在网络社会的冲击下，网络黑恶势力犯罪的有组织性有了前述部分消解，但是其核心实质依然承继下来，其依然是有组织犯罪，而非一般的网络共同犯罪。

第一，网络黑恶势力犯罪的组织本体依然明显。随着黑恶势力犯罪的网络化，其犯罪结构也日益从金字塔式的阶层结构转向链式的扁平结构，但是网络黑恶势力犯罪依然是整体、组织的形态存在，而非类似于一般的网络共同犯罪。比如网络“水军”犯罪行为中，组织者和“水军”之间是没有传统意义上的垂直的人身依附关系，但是经济依附关系依然存在。“水军”所实施的非法删帖、发帖行为并不是单独一个人或者几个人共同实施的，而是在组织者的组织下集中针对特定对象实施的，组织性依然是网络“水军”行为的核心实质。如果缺乏这一实质，即便集中的发帖行为也无法构成网络“水军”犯罪行为(比如某明星的一个或数个粉丝因为丑闻等事件集中在互联网上对该明星发表负面评价)。

其实黑恶势力犯罪组织的判断本就是综合分析完成的，传统的黑恶势力犯罪组织的组织特征也不乏边缘地带，网络黑恶势力犯罪只不过在形式上更为突出，但是实质未改。比如关于纪律规约的要求，《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》即明确：“凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或者自发形成，并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定，均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。”也即对于传统黑恶势力犯罪组织的纪律规约强调实质判断，而不是严格要求形式。而以网络水军为例，仅在公开的《网络水军内部培训资料》中就有从速原则、保密原则、认真原则三项：如从速原则中要求，任务如无特别强调时限，则默认为8小时内完成；保密原则要求不能在公共场合讨论客户相关的话题，进行任务时所使用的账号昵称不得与“水军”有关等；认真原则要求回帖不得从其他楼层抄袭内容，不得从主帖文中摘取内容进行回复等。而网民自行发帖即便人数再多、影响再大也显然难以具有类似情形。

第二，网络黑恶势力犯罪组织的人员参与依然具有相当程度的整体稳定性。网络黑恶势力犯罪即便存在一定的人员流动，依然未从根本上改变整体人员参与的稳定性。一方面，网络黑恶势力犯罪除了组织者同样不乏骨干成员的存在；另一方面，虽然网络黑恶势力犯罪的组织成员流动性更大，但是和传统黑恶势力犯罪相比至多有量上的不同，并无质上的区别。

即便是传统的黑恶势力犯罪也存在人员部分流动的情况。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(法［2009］382号)(以下简称《黑社会性质组织犯罪座谈纪要》)特别明确：“一些黑社会性质组织为了增强隐蔽性，往往采取各种手段制造‘人员频繁更替、组织结构松散’的假象。因此，在办案时，要特别注意审查组织者、领导者，以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密，不要被其组织形式的表象所左右。”回归网络黑恶势力犯罪，即便其人员具有流动性，但是势必要求保持一定的人员数量规模，否则便无法实施犯罪。比如网络“水军”犯罪行为中，如果“水军”的数量过少显然无法完成大量的发帖等行为，也难以产生广泛的社会影响；网络“套路贷”犯罪行为中，如果组织成员数量连实施“敲诈勒索、恐吓威胁”都紧张，更无法实施“频繁骚扰、电话‘轰炸’”等行为。

第三，网络黑恶势力犯罪有组织实施的行为依然是关联紧密的行为体系。即便是传统的黑恶势力犯罪也已将其行为体系扩展到违法活动，比如《刑法》第294条使用的表述即为“有组织地多次进行违法犯罪活动”。《黑社会性质组织犯罪座谈纪要》则进一步明确：“根据司法实践经验，《立法解释》中规定的‘其他手段’主要包括：以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的‘谈判’‘协商’‘调解’；滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。”也即，即便对于传统的黑恶势力犯罪也已经将其有组织实施的犯罪行为和违法行为作为完整体系进行评价。

网络黑恶势力犯罪有组织实施的行为虽然更多地体现了“碎片化”的特征，但是各个“碎片”行为却是在勾勒完整的行为体系。比如网络“水军”犯罪行为中，每一个具体的删帖、发帖行为可能危害性极其轻微，但是却是共同构成了危害巨大的“网络洪流”；网络“套路贷”犯罪行为中，单纯的“频繁骚扰、电话‘轰炸’”本与犯罪无缘，但是如果是为了实现组织“敲诈勒索、恐吓威胁”的目的，则理应在网络黑恶势力犯罪的行为体系中评价。只不过相比于传统的黑恶势力犯罪而言，“违法行为”的边界更为前置，可能需要对众多“轻微违法行为”进行体系化的评价。因此，对于网络黑势力犯罪行为体系中的某一行为，如果只是按照单独或共同的网络犯罪进行评价也会存在疏漏。

综上，网络黑恶势力犯罪的评价面临两重的难题：一方面，其在有组织性上有着不同于传统黑恶势力犯罪的诸多特征，难以完全按照既有规范进行妥当评价；另一方面其又作为黑恶势力犯罪，有组织性的核心特质未改，简单作为网络共同犯罪进行处罚也存在不妥。由此，如何确立网络黑恶势力犯罪科学的评价规则成为立法与司法规范的重要命题。

由于网络黑恶势力犯罪兼具网络犯罪与黑恶势力犯罪的特点，相关立法与司法规范发展的分析也可以从网络犯罪与黑恶势力犯罪的视角展开，并关注其规范的融合趋势。

(一)网络黑恶势力犯罪立法与司法规范的脉络

现有网络黑恶势力犯罪的立法与司法规范经历了从间接规定到直接规定的发展过程，可以基于网络犯罪、黑恶势力犯罪、网络犯罪和黑恶势力犯罪融合的层面分别展开。

第一，网络犯罪层面的立法与司法规范。随着我国互联网的飞速发展，网络犯罪也呈现愈演愈烈的态势，刑事立法必须进行有效的回应。2015年《刑法修正案(九)》出台始，在第286条之1增设拒不履行信息网络安全管理义务罪，第287条之1增设非法利用信息网络罪，第287条之2增设帮助信息网络犯罪活动罪。其后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释［2019］15号)(以下简称《新型网络犯罪解释》)围绕《刑法修正案(九)》新设的三个罪名作出具体规定也体现了网络犯罪与有组织犯罪的密切关系。

比如《刑法》第287条之1非法利用信息网络罪的设立即和网络黑恶势力犯罪有关。从该罪的行为类型看，其并非传统意义的具体实行行为，而是为了实施违法犯罪活动设立网站、通讯群组，以及发布信息的行为。有学者按照传统犯罪行为阶段的划分，将非法利用信息网络行为理解为预备行为，从而将非法利用信息网络罪的设立理解为“预备行为实行化”。但是不仅《刑法》第287条之1本身规定非法利用信息网络系为实施“违法犯罪活动”而非犯罪行为，《新型网络犯罪解释》第7条的规定进一步否定了“预备行为实行化”的观点，该条规定：“《刑法》第287条之1规定的‘违法犯罪’，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。”由于预备行为相比对应的实行行为法益侵害性更轻，如果某一预备行为被犯罪化，必然以对应的实行行为犯罪化为前提。比如有的国家规定了杀人预备罪，但是杀人预备行为可以成为独立犯罪势必以杀人行为构成犯罪为前提，否则便丧失了处罚杀人预备行为的正当性。然而按照《刑法》和《新型网络犯罪解释》的规定，非法利用信息网络罪所对应的下游行为可以是违法行为，而非必然是犯罪行为，显然与该观点的前提基础不符。

反之，如果从有组织犯罪的视角则可以解释这一难题。作为非法利用信息网络罪的前奏，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发［2016］32号)曾作出较为少见的“未遂”处罚规定，其第2条第(4)项规定：“诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第266条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：1.发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2.在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。”本文认为，这一规定的作出正是和网络犯罪的有组织化相关。从“发送诈骗信息五千条以上”“拨打诈骗电话五百人次以上”的规定看，这些行为的完成往往是需要犯罪组织介入的，无论是分工的配合上还是人力资源的调度上，以个人之力通常难以完成全部行为。而这类大量散播诈骗信息的行为在行为数量和结果程度上的矛盾，也可以在网络有组织犯罪的框架下得以阐释：一方面，该类行为可能未造成实际的后果，因此虽然行为数量众多，但是每个行为未产生具体的法益关联，按照个体犯罪的方式评价必然存在障碍；另一方面，该类行为往往由于具有组织性，其行为数量众多，威胁了公众的财产安全，可以基于有组织犯罪的视角证成其刑事可罚性。因此，网络犯罪层面的立法与司法规范也并非和网络有组织犯罪无关，特别是并非和黑恶势力犯罪无关，在行为认定时应注重考虑行为的组织性因素。

第二，有组织犯罪层面的立法与司法规范。《刑法》第294条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪等罪名，这些罪名在网络领域同样适用。自2018年“扫黑除恶”专项斗争开展以来，除了之前发布的相关司法解释，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等部门先后发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》等司法规范，在网络黑恶势力犯罪的依法打击过程中同样适用。

直接体现网络黑恶势力犯罪特点的主要为以下三个司法规范的规定：第一，《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第2条规定各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应聚焦黑恶势力犯罪突出的重点地区、重点行业和重点领域，并将“组织或雇佣网络‘水军’在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力”列入重点打击范围。根据该条规定，网络“水军”是黑恶势力的重点类型，从而肯定了将打击黑恶势力延伸至网络领域的司法态度。第二，《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第2条规定：“通过信息网络或者通讯工具实施，符合本意见第一条规定的违法犯罪手段，应当认定为‘软暴力’。”而其第1条的规定为：“‘软暴力’是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。”由此，该意见明确了网络方式实施“软暴力”行为的情形，从而将碎片化的网络黑恶势力犯罪行为纳入刑事打击范围。第三，《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第3条第(1)项规定了“制造民间借贷假象”情形：“犯罪嫌疑人、被告人往往以‘小额贷款公司’‘投资公司’‘咨询公司’‘担保公司’‘网络借贷平台’等名义对外宣传，以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，继而以‘保证金’‘行规’等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的‘借贷’协议或相关协议。”该条充分明确了网络“套路贷”犯罪的组织性，从而将其纳入黑恶势力犯罪的打击范畴。

第三，网络犯罪和黑恶势力犯罪融合层面的司法规范。虽然此前分别在网络犯罪、黑恶势力犯罪层面出台了相关规范文件，但是由于网络黑恶势力犯罪兼具这两种犯罪的特点，使得其难以完全按照传统的方式进行治理，特别是随着网络社会对于黑恶势力犯的再构，其新的参与结构也呼唤相适应的刑事规则。在此背景下，《网络黑恶势力犯罪意见》应运而生，该意见共18条，包括“总体要求”“依法严惩利用信息网络实施的黑恶势力犯罪”“准确认定利用信息网络实施犯罪的黑恶势力”“利用信息网络实施黑恶势力犯罪案件管辖”四个部分。

特别是《网络黑恶势力犯罪意见》中，“准确认定利用信息网络实施犯罪的黑恶势力”部分的第9条至第13条，基于网络黑恶势力的组织结构变迁，就其组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征的认定作出规定。在《刑法》第294条的基础上，《网络黑恶势力犯罪意见》结合互联网的特点作出具体规定。

《网络黑恶势力犯罪意见》对于“四个特征”的规定也是基于恶势力认定要件的法定化。“恶势力”的认定需主要把握三个要件：第一是组织特征，即经常纠集在一起，一般为3人以上，纠集者相对固定。第二是行为特征，即以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓。第三是危害特征，即扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织。“恶势力”并不特别强调经济特征，对此《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第5条规定：“单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。”虽然在经济特征上有所区别，但是黑社会性质组织和恶势力在结构特征上大体相近，在组织结构上也均受到网络社会的冲击。

之前即有学者对网络黑恶势力危害性特征的认定难题予以关注。如认为，根据《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第2条，扫黑除恶专项斗争中重点打击的黑恶势力之一即是组织或雇用网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力，黑社会性质组织非法控制特征中“区域”就显然包括了网络空间。也有学者基于组织“公开性”的视角，从公开的、广泛的“震慑力”出发，认为公开性的表征在于称霸一方，公开性的本质在于通过非法控制构建“地下”社会秩序，网络行业领域属于黑社会性质组织控制的对象。

《网络黑恶势力犯罪意见》则系统基于网络黑恶势力特征的嬗变作出规定。该意见于第9条作出“综合审查判断”的规定后，分别于第10条至第13条对于“四个特征”的认定作出系统规定：第10条强调对于“组织特征”的判断不应过于机械化，特别是通讯工具、通讯方式层面，“对部分组织成员通过信息网络方式联络实施黑恶势力违法犯罪活动，即使相互未见面、彼此不熟识，不影响对组织特征的认定”。第11条强调“利用信息网络有组织地通过实施违法犯罪活动或者其他手段获取一定数量的经济利益”，同样可以作为黑社会性质组织经济特征予以认定。第12条强调“线上线下相结合的方式”可以作为黑社会性质组织行为特征认定，但同时设置了排除门槛，即“单纯通过线上方式实施”并且“不具有为非作恶、欺压残害群众特征”时，一般不作为黑社会性质组织行为特征认定的依据。第13条则是肯定了网络空间可以成为“危害性特征”中的“一定区域或者行业”，但是强调“在网络空间和现实社会造成重大影响”。

此外，《网络黑恶势力犯罪意见》关于“四个特征”的规定区别把握了黑社会性质组织和恶势力的适用情形。第10条使用了“黑恶势力组织”的表述，第13条使用了“黑恶势力犯罪”的表述，说明这两条均适用于黑社会性质组织和恶势力。第11条、第12条使用了“黑社会性质组织”的表述，说明这两条仅适用于黑社会性质组织。

(二)网络黑恶势力犯罪立法与司法规范的特点

现有立法和司法规范均就网络社会对黑恶势力犯罪的再构进行了具体的回应。对此有观点认为《网络黑恶势力犯罪意见》突出强调了治理角度着眼于黑恶势力犯罪网络化所带来的犯罪组织结构松散化、利益攫取方式零散化、犯罪手段软暴力化、犯罪空间多样化。但是本文认为，从有组织犯罪的视角应从以下三个方面进行理解：

第一，对网络犯罪组织扁平化的回应。有组织犯罪层面的立法与司法规范中，《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》肯定了网络“水军”是黑恶势力的重点类型，《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》也将“制造民间借贷假象”情形扩大至“网络借贷平台”，明确了网络“套路贷”犯罪的组织性。作为网络犯罪和黑恶势力犯罪融合的司法规范，《网络黑恶势力犯罪意见》也是基于“利用信息网络实施的黑恶势力犯罪”展开，强调了网络黑恶势力犯罪层级结构的部分消解并未影响其组织性质认定。

第二，对网络有组织犯罪行为碎片化的回应。网络犯罪层面的立法与司法规范将通过网络方式实施的有组织的类型行为作为独立的犯罪处理，从而实现了碎片化行为的整体评价，将规制视角从行为的个人性回归到组织性。有组织犯罪层面的立法与司法规范中，《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第2条将“软暴力”的实施方式明确扩大至“通过信息网络或者通讯工具实施”，反过来也将网络黑恶势力犯罪的行为方式明确扩大至“软暴力”。作为网络犯罪和黑恶势力犯罪融合的司法规范，《网络黑恶势力犯罪意见》明确其行为的“线上线下相结合的方式”，肯定了网络方式的行为也可以作为“违法犯罪活动”的当然内容。此前即有学者指出，“应该针对网络黑社会(性质组织)行为对现实社会造成的危害，结合危害行为的行为模式，从每次行为或每个组织的利益链条切入，倒查危害行为的组织者、策划者。”《网络黑恶势力犯罪意见》无疑践行了“线上线下”双重打击的立场。但是该意见也采取了相对稳健的态度，认为单纯通过线上方式实施的违法犯罪活动，且不具有为非作恶、欺压残害群众特征的，一般不应作为黑社会性质组织行为特征的认定依据，因此在网络黑恶势力犯罪行为判定上可以认为《网络黑恶势力犯罪意见》采取了结合性(网络和现实结合)的立场而非独立性的立场。

第三，对网络犯罪组织成员非确定化的回应。作为网络犯罪和黑恶势力犯罪融合的司法规范，《网络黑恶势力犯罪意见》就黑恶势力与人员的关系作出规定，明确部分组织成员通过信息网络方式联络实施黑恶势力违法犯罪活动，即使相互未见面、彼此不熟识，不影响对组织特征的认定。但是对于组织成员的流动性依然持稳健态度，认为仍需从“组织、策划、指挥、参与人员是否相对固定”进行判断。因此，可以认为《网络黑恶势力犯罪意见》对于网络犯罪组织成员非确定化的问题上虽然有所发展，但是并未突破原有的实质要件。

虽然现有关于网络黑恶势力犯罪的刑事立法和司法规范在相当程度上推进了刑事规制的有效化，但是由于一直以来缺乏对该类犯罪的专门关注，刑法理念层面的转换并非一朝一夕之功。如果不在刑法理念层面进行顶层设计，很可能影响该类犯罪的长效治理，其中刑事政策理念和犯罪参与理念是两个关键方面，前者关系到如何全面对网络黑恶势力犯罪组织和人员进行全面打击，后者关系如何对网络黑恶势力犯罪组织及其人员实施的行为进行妥当评价。

(一)刑事政策理念的调整：“打早打小”的融合适用

传统意义上，学界对于黑恶势力犯罪的刑事政策关注较多，随着互联网的发展网络犯罪对刑事政策的挑战也开始为学者所关注。如有学者提出层次性的刑事政策：“就网络犯罪治理刑事政策模式而言，可以根据不同类型的网络犯罪及其重要特性采取不同的模式，而且网络犯罪治理刑事政策本身也应当具有层次性。”或者提出“轻轻重重”的两极化刑罚策略更为适宜：“就‘重其所重’而言，放弃对可能出现极端后果的行为以严厉刑罚威慑的话，势必制约了犯罪化的效果；就‘轻其所轻’而言，在刑罚配置和适用上予以轻缓，提高以罚金刑、缓刑等为代表的非监禁处置措施的适用率，如此也符合罪刑相当原则。”但是即便如此，目前对于黑恶势力犯罪刑事政策和网络犯罪刑事政策的研究也多是分别展开，未基于网络黑恶势力犯罪的特殊性关注二者的结合。

然而实现网络黑恶势力犯罪的长效治理势必需要寻找网络犯罪刑事政策与黑恶势力犯罪刑事政策的契合点。其实相关司法规范的出台已经可见端倪，即需要在有针对性的刑事政策理念指导下推动刑事规则的不断完善，只是目前尚未形成体系化、典型化的刑事政策与刑法规范互动机制。

就此，“打早打小”的刑事政策可成为结合的切入点。“打早打小”作为刑事政策理念被熟知主要在黑恶势力犯罪领域。即必须依照法律规定对可能发展成为黑社会性质组织的犯罪集团、“恶势力”团伙及早打击，绝不能允许其坐大成势。有学者指出：“一般有组织犯罪团伙是黑社会性质组织的‘后备军’和组织基础，一些有组织犯罪团伙在土壤、条件和机遇等均具备的情况下，可能发展成为黑社会性质组织。及时侦查、惩处一般有组织犯罪团伙是黑社会性质组织犯罪侦防工作的关键一环。”此外，对于黑恶势力犯罪既注重对于黑恶势力的打击，也注重对于犯罪行为的打击：“第一层，对已形成的黑恶势力一旦发现，及时打掉，即早发现，早打击；第二层，对尚未形成黑恶势力但可能向黑恶势力演变过渡的早期犯罪，坚决打击，即打苗头，打萌芽。”在其政策结构中，双层结构是核心内涵，即在“早”(事前)与“晚”(事后)、“小”(轻微)与“大”(严重)的体系中，强调对于轻微(违法)犯罪行为的事前治理，全面打击一般有组织犯罪的组织、成员、行为，防止其成长或演变为黑恶势力犯罪的组织、成员、行为。

而“打早打小”的刑事政策实际上也适用于网络犯罪。有观点指出，非法利用信息网络罪的增设即是应对网络犯罪迅速蔓延的势头，从刑事政策的角度适应网络时代的形势变化，对网络犯罪采取“打早打小”的基本策略。在《新型网络犯罪司法解释》发布时，实务部门代表也指出该司法解释坚持了“打早打小”，从惩治设立违法犯罪网站开始，将打击犯罪的环节向前推进了一步。不是等到行为人进行了严重的犯罪才开始惩罚，而是从设立网站开始就要进行严厉惩治。以网络毒品犯罪为例，由于网络空间的跨时空互动性，使得毒品滥用、毒品交易行为的危害后果无限延展，一个毒品滥用方式在网络上传播、一个毒品交易平台在网络上运行，都会导致其可以被数以亿计的互联网接入主体访问，必须改变事后的、消极的刑事政策取向，而须采取事前的、积极的刑事政策取向。“打早打小”正是契合这种转向的刑事政策。

此外，除了“打早打小”等具体刑事政策在网络黑恶势力犯罪的贯彻适用外，也应在宽严相济的刑事政策这一基本刑事政策层面进行探索，从而构建体系化、科学化的网络黑恶势力犯罪刑事政策体系。

(二)行为参与理念的调整：共犯结构的有限突破

应推动网络黑恶势力犯罪部分摆脱传统共犯结构的限制。传统意义上，根据《刑法》第26条第2款的规定，“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织是犯罪集团”。以黑社会性质组织为代表，犯罪集团一直以特殊的共同犯罪类型存在。就黑社会性质组织而言，根据《刑法》第294条其也需要首先具备组织特征：“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。”

然而随着黑恶势力犯罪的发展，不仅黑社会性质组织实施的犯罪需要基于犯罪组织的视角进行评价，恶势力犯罪的独立评价也不可避免，从而部分突破了“犯罪组织”的传统限定。为刑事立法所评价的恶势力并不必然为犯罪集团。《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第4条规定：“恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”该界定中，最终使用的概念为“违法犯罪组织”，而非黑社会性质组织使用的“犯罪组织”概念。只有符合以上特征，并且具备《刑法》第26条第2款所规定的犯罪集团成立条件的犯罪组织才是恶势力犯罪集团。实践中，黑恶势力犯罪是黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、恶势力犯罪集团犯罪的统称。因此，恶势力完全可以是违法组织，但同样需要对其违法组织性质在犯罪认定时进行判断，而非简单地对恶势力实施的每一起违法犯罪行为进行孤立判断。基此，恶势力犯罪的刑事判断已经部分突破了对于犯罪组织的严格共犯性要求，将其扩大至违法组织的范畴。

网络犯罪立法的变迁也体现了犯罪参与行为中共犯结构的松动。《刑法修正案(九)》所增设的第287条之2帮助信息网络犯罪活动罪即体现了这一意蕴，该条所规定的行为类型为：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。”该行为类型既未要求具有共同犯罪的意思联络，也未要求行为的目的在于使他人的犯罪目的实现，从而明确了帮助信息网络犯罪活动行为的非共犯评价模式。

在黑恶势力犯罪与网络犯罪共同犯罪模式的双重松动下，网络黑恶势力犯罪完全可以部分突破传统共犯结构的桎梏，以独立或分别的正犯视角实现罪刑相当的刑事评价，即将组织者和参与者的行为分开进行评价。对于参与者的行为，如果不构成犯罪，完全可以按照行政法处罚或者不处罚。但是参与者的行为是否构成犯罪并不影响组织者的行为评价。组织者行为的组织性不以参与者的行为构成犯罪为前提，即完全可以在参与者的行为不构成犯罪的情况下评价组织者行为的组织性。

比如前述网络“水军”的评价难题。有观点认为网络公关公司通过雇人发帖、炒作热点事件等形式实施有组织化的诽谤行为，特别是集团化的网络诽谤行为应纳入诽谤罪的打击半径之内从重处罚。与之相对，有观点认为：“‘网络水军’的组织结构与普通集团犯罪有本质区别，其成员间关系极端松散，几乎都只存在与上级的单线联系，且这一联络也并不紧密，仅任务派送、结算而已。各人仅以各人行为取酬，与他人无涉，不构成所谓共犯，也不应全部作为犯罪主体。”其实完全可以对“水军”的组织者按照其全部行为承担刑事责任，而参与的人员承担行政责任或者不承担刑事责任。此前也有学者关注到“水军”惩罚程度的问题。如认为，对于被雇用的“网络水军”，由于其人数过于庞大且仅仅实施了简单的发帖行为，不宜给予刑事处罚。或认为，虽然“水手”对于可能造成他人名誉或商誉受损存在间接故意，但面对成千上万的“水手”刑法不可能全面打击，在司法资源有限的情况下只会导致司法机关进行选择性的执法。由此，在网络“水军”肯定组织者犯罪性的同时，对于参与者科以行政责任或者不处罚，从而进行殊途的法律评价，反而是寻求法律正当性与合理性的选择。

其实这样一种评价方式并不突兀，而是对于传统共犯理论做了进一步的延伸。在传统共犯理论中即有犯罪共同说与行为共同说之争，行为共同说突破了传统犯罪共同说“数人一罪”的严格限定，倡导“数人数罪”，并且随着共犯理论的演变行为共同说的合理性得到越来越多的认可。行为共同说即只要求行为人实施了共同的行为，不在具体罪名上作过多要求，其对于犯罪共同说的修正即具有对于严格共犯结构予以反思的意蕴。由此，将“行为共同”作出进一步延伸，扩大至犯罪行为与违法行为的共同有相应的理论依据。

此外，这种对于传统共犯结构的突破毕竟是有限的。对网络黑恶势力犯罪而言，其归根到底为有组织犯罪，行为的组织性是不可缺失的要件。对犯罪集团等严格的共同犯罪类型进行突破也应当以有组织行为的行为系违法行为为底线，如果该行为不具有组织性或者对于他人法益并非具有侵害的导向，也不宜纳入网络黑恶势力犯罪的评价范畴。

在完成前述刑法理念调整的基础上，还应推动网络黑恶势力犯罪规范的发展，以切实构建全面和科学的法律体系。网络黑恶势力犯罪在组织性上呈现二重维度，其人员的整体稳定性和个体流动性并存，其有组织的犯罪行为和违法行为更加交融。而传统的黑恶势力犯罪打击方式强调一元维度的严厉制裁，在打击该类犯罪时可能面临规制范围不足和维度单一的问题。由此，结合网络黑恶势力犯罪变化的特点，推动相关规范与其二重维度相适应势在必行，其中最关键的是构建处罚条文层面行刑衔接的二元体系以及推动刑罚实施层面从业禁止、禁止令的有效适用。

(一)推动处罚的行刑衔接

与民法等调整“横向”法律关系的法律部门不同，行政法与刑法具有天然的关系，二者同为调整“纵向”法律关系的法律，辐射各个社会领域，应推动二者在打击网络黑恶势力犯罪过程中的协调适用。

如《治安管理处罚法》也全面规制扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利或财产权利、妨害社会管理的违法行为，和《刑法》在行为类型上具有衔接性，只不过处罚的层次性、程度有所区别。在网络犯罪和有组织犯罪领域《治安管理处罚法》也分别设有与《刑法》衔接的条款，如其第29条即规定了计算机领域的违法行为，与《刑法》第285条、第286条衔接；《治安管理处罚法》虽未规定黑恶势力，但是第26条、第43条也使用了“结伙斗殴”或“结伙殴打”的表述，体现了对于有组织的该类行为进行打击。

为了解决网络黑恶势力犯罪超越刑法性与刑事评价刑法限定性之间的矛盾，应当进一步探索该类犯罪刑事处罚与行政处罚的规范衔接。实际上，在网络犯罪领域和黑恶势力犯罪领域也已有探索的先例。在网络犯罪领域，《刑法》第287条之1非法利用信息网络罪为学者所诟病的核心要点之一即为指向“违法犯罪活动”，而非犯罪行为。但是反过来思考，该条也正是互联网领域行刑衔接的典型条款，对于指向具有涉众性的(多数或者不特定)违法行为的犯罪行为予以独立处罚。在黑恶势力犯罪领域，不仅《刑法》第294条明确黑社会性质组织犯罪的行为涉及违法行为，《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第4条更是将恶势力评价为“违法犯罪组织”。

关于网络黑恶势力犯罪，已有学者注意到行政处罚适用的必要性，具体提出了贯彻责任主体的层次化：“行政处罚适用程序较为简便，且证明标准较低，对于‘网络黑社会(性质组织)’中端与底端的犯罪主体，以行政处罚作为前置性预防更易收到成效。同时，在行为人受到行政处罚之后，以刑罚作后续威慑才是可靠保证。”但是论者仅是基于纵向视角的适用层次、顺序进行探讨，并未基于黑恶势力的组织性和人员的区别性进行横向视角的探索。

本文认为，应通过行政处罚规则的引入，实现组织者、积极参加者刑事责任评价和其他参加者行政责任评价的整体性、统一性。以网络“水军”为例，组织“水军”的主体对于整体的违法犯罪行为承担组织者的刑事责任，积极参加的主体承担积极参加者的刑事责任，个别、部分参与的“水手”承担行政责任，从而通过二种责任的衔接实现组织者责任的完整评价、参加者责任的妥当评价，将有组织犯罪的视域延展至有组织违法行为。

(二)推动从业禁止、禁止令的探索适用

一直以来，对于黑恶势力犯罪从严、从重打击是理论和实践的主流观点。《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第1条即规定“正确运用法律规定加大对黑恶势力违法犯罪以及‘保护伞’惩处力度”，并且在该意见中多次使用“依法严惩”的表述，明确了对于黑恶势力犯罪依法严惩的态度。就网络黑恶势力犯罪的规范适用也有学者基于从严惩处的角度进行解读。如认为，《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》采用扩张解释的方法，将网络空间纳入黑社会性质组织所控制和影响的“一定区域”的范围，这种扩张解释于法有据，合乎对各类黑恶势力违法犯罪“依法严惩”的要求。

其实对于单纯依靠重刑来打击黑恶势力犯罪的问题也有学者提出过反思。如有学者基于宽严相济的刑事政策认为，目前从严判处刑罚、严格刑罚执行，使刑罚整体偏重，因此应充分实现宽与严“相济”，对不同的犯罪和犯罪分子区别对待，做到严中有宽、宽以济严，以及宽中有严、严以济宽。

但是本文认为，依法严惩和宽严相济在理念上并不矛盾，“依法”和“相济”的限定完全可以实现平衡与调节的目的，真正需要解决的是“厉而不严”。这里的“严”并非指“严厉”，而是指“严密”。即对于已经纳入刑事法网予以打击的犯罪行为科以的处罚较为严厉，但是本身刑事法网不够细密，对某些事实上具有社会危害性的行为并没有作为犯罪处理。

对于网络黑恶势力犯罪而言，突出的问题在于刑罚实现方式的有限性：一方面，刑罚执行完毕并不意味着行为人事实层面的人身危险性消失，一定时期内其很可能“重操旧业”；另一方面，有些不宜处以自由刑、财产刑的行为，特别是较为轻微的犯罪行为，如果不在刑事责任上加以考虑可能导致缺乏必要的处理和管控。特别是在网络社会的再构下，网络黑恶势力犯罪行为走向零碎化、分散化，对于已经进入刑罚规制领域的行为不应再通过行政处罚加以制裁，但是可能不宜通过自由刑等传统刑罚形式加以制裁。比如对于多次参加网络“水军”，有一定的再犯危险性，但是其行为未造成严重后果而不宜判处有期徒刑，即属这一情形。

而从业禁止、禁止令的适用则提供了一种有效的解决方案。《刑法修正案(九)》在《刑法》第37条之1规定了禁业规定，该条第1款为：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”此前，《刑法修正案(八)》就增设了《刑法》第38条第2款、第72条第2款，判处管制或宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

网络犯罪和黑恶势力犯罪领域这两项制度也有适用的空间。网络犯罪领域，《新型网络犯罪司法解释》第17条规定：“对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。”黑恶势力犯罪领域，《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第12条规定：“对于符合《刑法》第37条之1规定的组织成员，应当依法禁止其从事相关职业。”二者相比，《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》并未规定禁止令，其原因或许在于对于黑恶势力犯罪而言一般强调“依法严惩”，对判处管制、宣告缓刑更为慎重。

然而本文认为，随着网络黑恶势力犯罪行为的碎片化和参与人员的非确定化，并非所有的参与人员都应该通过实际执行刑罚的方式予以惩处。对于行为较为轻微，但是又职业的、常业地参与不同黑恶势力组织犯罪的行为人(比如以“水手”为兼职的主体)，也不应一律排除在禁止令的适用范围之外。由此，基于《新型网络犯罪司法解释》第17条的规定，将从业禁止、禁止令全面适用于网络黑恶势力犯罪，无疑是严密刑事法网，实现从“厉”到“严”转变的重要举措。