辩护律师办理毒品犯罪案件过程中的几个难点问题

　　一、毒品案件排除非法证据疑难点分析

　　2016年1月至2018年5月攀枝花市两级法院审理的293件毒品案件中，提出排除非法证据申请案件数59件，占毒品案件数的20.1％。其中排除非法证据申请涉及刑讯逼供的非法言词证据47件，涉及鉴定意见9件（主要涉及对毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序提出异议，对毒品鉴定检测方法结论意见准确性提出异议）；涉及物证3件（主要涉及对物证的收集提出异议）启动排非调查程序的案件3件，占申请排除非法证据的毒品案件数的5％。实际排除非法证据的案件数1件，排除非法证据后对定罪量刑有重要影响的案件数1件，主要涉及物证非法证据的排除。从数据来看，提出非法证据排除申请的案件在毒品案件中占不小的比重，但实际进入非法证据排除程序的案件占提出非法证据排除申请案件的比重并不大。目前提出排除非法证据主要针对言词证据，主要涉及刑讯逼供等；因取证程序不合法申请排除物证、鉴定意见的案件也占有一定比例。毒品案件中对言词证据、物证的排除往往直接影响毒品数量的认定，对定罪量刑的影响十分重大，但实践操作中还面临较多疑难复杂问题。

　　（一）疲劳审讯型排除标准不明确

　　实践中，对肉刑的理解，不存在大的分歧，争议较大的是变相肉刑的理解。以最常用的变相肉刑疲劳审讯为例，疲劳审讯其本质是通过剥夺犯罪嫌疑人、被告人的休息而致其产生精神上的痛苦，并在这种痛苦的支配下违背意愿而做出有罪供述，在一定程度上是对犯罪嫌疑人、被告人休息权等基本人权的剥夺，与现代刑事诉讼法强调人权司法保障的理念相悖，应予禁止。目前大多数毒品犯罪案件中，被告人被抓获后通常会被公安机关连续讯问二次以上，但对每次的询问时间一般在多少个小时，中途应有多少分钟休息时间，每次讯问之间间隔多少时间等没有明确规定。从个别案卷材料来看，实际上犯罪嫌疑人一直处于高度被讯问状态，其身体的耐受力及精神压力高度紧张和疲劳，嫌疑人完全可能因为身体及精神上的崩溃而违背意愿供述。但由于现行法律及司法解释对讯问持续多长时间才能认定为疲劳审讯未作明确规定，导致排除非法证据司法实践标准不一，在一些案件中操作难度较大。

　　（二）侦查策略与引诱、欺骗等非法方法界限不明

　　在刑事诉讼中，“引诱”是指讯问人以不合法的利益诱使被讯问人供述。“欺骗”是指讯问人以虚假的言行使被讯问人供述。如侦查人员利用亲情欺骗嫌疑人、利用迷信心理欺骗嫌疑人等。《刑事诉讼法》对引诱、欺骗方法收集的供述是否排除，没有明确的规定。但从《刑事诉讼法》第五十条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的具体规定来看，引诱与欺骗均属于严禁的非法方法，但是否应当排除并不明确。有一种观点认为，引诱、欺骗属于侦查策略，审讯人员在实践中常使用一定策略或谋略，包括采取引诱欺骗，以对犯罪嫌疑人实施心理压力。此时，如何区分审讯策略谋略与非法证据排除范围之间的界限就显得尤为必要，然而由于缺乏具体规定，导致引诱、欺骗与侦查策略区分难。此类以引诱、欺骗方法取证行为不会留下伤痕等客观性证据，也无法通过入所体检表等书证进行证明，只要没有同步录音录像，就会出现侦查人员和被告人各执一词的情形，而且双方的说法都无法得到印证，导致法官很难对讯问过程中是否存在引诱、欺骗的非法行为作出判断。

　　（三）非法实物证据排除标准过于原则

　　《刑事诉讼法》第五十四条规定“收集物证、书证，不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正和作出合理解释的，对该证据予以排除”。可见，《刑事诉讼法》对非法获取的物证、书证的容忍程度相对更高，实行裁量排除，采用利益权衡原则，并不因为违反法定程序而一概抹杀其证据能力予以绝对排除，而是考量违法的严重程度以及待证犯罪的轻重，权衡法益予以裁量。然而，该条规定的非法物证排除规则过于笼统，至于多么严重的违法才能被认定为严重影响司法公正，实践中不好掌握。

　　（四）“双套引诱”尚未纳入非法证据排除范围

　　按照《大连会议纪要》的定义，所谓“犯意引诱”，是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪；行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱下实施毒品犯罪的，即为“双套引诱”。例如，侦查人员怀疑某人贩毒但没有证据，于是派人向其低价供应毒品，又派人以高价购买。按照《大连会议纪要》的精神，对于“双套引诱”，“处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚”，充分体现了对“双套引诱”型毒品犯罪的从宽，但并未从根本上否定“双套引诱”执法、取证的合法性。“两高三部”的非法证据规定也没有涉及毒品犯罪案件中的“双套引诱”问题。一方面，“双套引诱”下行为人构成犯罪是客观事实，不容否认；另一方面，通过“双套引诱”犯罪进而收集固定证据并追究刑事责任，是一种非常严重的滥用侦查权的行为，不符合预防犯罪的本意，正义性值得商榷。考虑到这些年来司法理念和司法环境变化较大，在人权司法保障越来越受到重视的背景下，有必要进一步研究，将“双套引诱”中一些严重违反社会公德的引诱取证行为纳入非法证据排除范围。

　　二、毒品送检实务疑难点分析

　　攀枝花市两级法院2016年至2018年审理的293件毒品案件中，针对毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序提出异议的案件有6件，占申请排除非法证据的毒品犯罪案件数102％，针对毒品鉴定检测方法、结论意见准确性提出异议的案件3件，占申请排除非法证据的毒品犯罪案件数的5.1％。尽管比例很小，但以上数据仍然反映出，个别侦查机关在毒品犯罪案件中对于查获毒品的提取、扣押、封装、称量、送检等程序还存在不同程度的未严格遵守相关规定流程的问题，从而导致对毒品鉴定、称量产生合理怀疑。如果以上证据提取、固定流程缺失相关合法性证明，且无法补证，则很可能导致被告人被无罪释放的情况。比如某区法院审理的一起毒品案件中由于公安机关对毒品的取样过程不合法，导致检测样本遭到污染，从而在法院审理阶段排除了部分毒品数量认定。

　　（一）待鉴定毒品的送交程序不够规范

　　从某地毒品案件侦办实践来看，毒品被查获后，一般直接由办案民警送交鉴定，而不是交由公安机关内设的赃物室负责保管和送交鉴定。事实上，涉案毒品疑似物在鉴定前一直处于办案民警的控制之下，缺乏必要的监督和制约，无法杜绝毒品假案的再度发生。司法机关可以参照当前正在进行的刑事诉讼涉案财物管理处置工作的相关文件，建立一套严格的移交、保管程序，督促办案民警及时将查获的毒品移交涉案物品保管机构，并形成相关移交的书面手续及视听资料包括毒品重量、包装等信息，确保移交毒品与查获毒品一致。同时，还要建立由涉案财物保管机构移送鉴定机构进行毒品鉴定的机制，通过健全不同部门之间有效监督的机制避免侦办案件过程中人为对毒品进行掺假或增加减少重量的情况。

　　（二）毒品分组、取样不符合要求

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（以下简称《规定》）对毒品提取、扣押、送检过程中如何分组、封装及取样作了详细规定。按照《规定》第六条的要求，对于不同位置查获的两个以上包装的毒品，应当根据不同的查获位置进行分组；对于同一位置查获的两个以上包装的毒品，应当根据不同的外观特征、犯罪嫌疑人供述或辩解的不同批次、不同成分或者成分存疑等情况进行分组。按照《规定》第九条的要求，不同组的毒品应当分别独立封装，不能混合分装。按照《规定》第二十四条、第二十五条的要求，对于单个包装的毒品要区分毒品不同形态进行取样，对于同一组内有两个以上包装的毒品，还应当按照一定比例随机抽取检材。上述规定遵循了样本分析的一般规律，对于有效确保毒品样本准确、客观反映毒品总体情况有着重要作用。然而，实践中部分侦查机关没有严格执行前述规定，导致庭审中出现毒品数量与含量认定的疑难问题。一些办案机关对于如何分组掌握标准不够严格，将一些间距明显、易于区分、明显位于不同位置的毒品笼统纳入一组；将毒品包装规格明显不同、包装物外观特征明显不一致的毒品纳入一组；将犯罪嫌疑人明确供述或辩解的不同成分、批次的毒品，掺杂掺假的毒品，“辩称不知或不是毒品”的疑似毒品纳入一组。一些办案机关在对多个包装进行随机取样时未达到最小取样数量或比例，如对于不足10个包装的，没有对所有的包装进行全部取样；对于10个以上包装的，没有按照《规定》要求的比例进行取样。这些操作违反《规定》的要求，据此分组、取样得出毒品定性、定量分析也难以保证结论的科学性、准确性，进入审判阶段后往往需要补充证据，既浪费司法资源，又影响诉讼效率；而对于办案人员已经进行不当混合的毒品，则难以重新分开，回复毒品原装，无法进行补正，往往导致在事实认定中不得不排除一部分毒品数量。

　　三、毒品案件涉技侦措施疑难点分析

　　由于技侦措施具有秘密性，不便于准确统计，但采用技侦措施破获的案件主要集中在中级法院审理的大宗毒品犯罪案件。通过技侦措施所获线索转化为诉讼证据的案件，通常由办案部门将技侦部门的技侦材料以情况说明的方式或将技术监听的录音转化为文字并提供录音光盘作为补充证据进行庭下核实。目前还没有将技侦转化证据当庭出示的案件，相关示证、质证实践也不够规范统一，还存在较多的疑难问题。

　　（一）技侦证据庭外核实的参与人员范围有待明确

　　《最高人民法院关于适用く中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零七条及四川省出台的涉及技侦证据如何转化为证据使用的相关文件（如川检会（2013）19号文）对涉技侦证据在庭审中作为证据进行举证、质证进行了原则性规定，具体的操作细则不明。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定“采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。使用前款规定的证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要时，审判人员可以在庭外核实”，对上述规定中，如何进行庭外核实、哪些人参与庭外核实、该履行哪些手续等均没有进行细化。四川省出台的川检会（2013）19号文也存在这种情况。这造成公安机关、检察院与法院对涉技侦材料转化为证据后如何进行庭外核实质证产生了不同的认识，法院认为应该让律师辩护人、检察官、法官参与，但公安机关、检察院认为只需法官、检察官参与核实即可，往往不信任律师，认为会泄露侦查秘密或者以保证公安办案人员安全为由拒绝被告人、辩护人参与质证技侦证据。

　　2010年最高人民法院《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十八条规定，法庭进行庭外调查时，必要时，可以通知控辩双方到场。通过上述规定，可以看出司法实践中对于控辩双方是否到场采取了一种灵活的策略，将是否需要通知控辩双方到场的裁量权交由审判人员逐案判断。从法官保持中立的角度，抑或从保证控辩双方证据质询权、对质权的角度而言，庭外调查应当通知控辩双方到场。这里需要注意的是，技侦证据的质证过程可能出现“危及国家安全与国家利益”“暴露侦查手段导致相应手段失效，影响打击犯罪的能力”“危及相关秘密侦査人员的人身安全”等情况。因此在理解与适用本条中的“庭外核实”方式时，应当兼顾到人权保障与惩治犯罪的双重目标，在一定程度上限定对质权行使的方式。可以考虑的限定方式有二:一是控辩双方可以于法官核实证据时在场，但辩方在场人员限于辩护律师，且该律师需签订保密协议，保密协议应列明泄密应承担的法律责任；二是法官独立核实证据，之后将核实结果通知控辩双方，控辩双方有异议的，可以就相关问题进行书面质询。

　　（二）技侦监听录音的身份识别问题

　　在一些案件中，公安机关转化技术监听录音，往往由侦查人员复听技术监听录音并转化为文字材料等内容，而在庭外核实过程中，辩方往往提出“无法判断技术监听录音中说话的人就是被告人”的意见。对此，检察机关往往以公安机关出具的情况说明证实技术监听录音中的说话人就是被告人。然而，单纯的情况说明并不足以证明监听录音中的说话人与犯罪嫌疑人、被告人的身份同一性，同一性识别应当借助声纹鉴定等科学手段

　　四、多被告人毒品案件量刑平衡疑难点分析

　　攀枝花市两级法院2016年1月至2018年5月审理的293件毒品案件中，多被告人案件数77件，占毒品案件数的263％；共同犯罪案件数60件，占毒品案件数的20.5％；区分了主从犯的案件数38件；同案犯未归案的19件，占毒品犯罪案件数的6.5％。从数据来看，多被告人毒品犯罪案件及共同犯罪毒品案件在毒品犯罪案件中占有一定比重，且同案犯未归案的案件也占有一定比例。毒品犯罪呈现团伙化、规模化趋势，部分民族地区的毒品犯罪还表现出明显的家族式、老乡式犯罪模式，参与毒品犯罪成员间不乏存在亲属关系，一些未被查处的家庭成员中也多数曾参与其中起过辅助作用，家族成员相互隐瞒、包庇的现象较为突出，这些都为查明案件细节、精准适用刑罚带来了不少困难

　　（一）同案犯未归案导致的量刑疑难问题

　　由于毒品案件具有隐蔽性，除了被告人供述外，通常缺少有力的客观证据如监控视频等印证，法官仅仅依据被告人的口供往往难以判明被告人在犯罪中的地位。在同案犯尚未归案的毒品犯罪案件中，到案被告人往往将部分甚至全部罪责推到在逃的同案犯身上，由于无其他证据印证其供述，无法准确认定其在整个犯罪中的地位、作用，只能按照其实行行为来定罪量刑，特别是针对些大宗毒品犯罪，一般量刑时会留有余地，难以精准地做到罚当其罪。

　　（二）归案同案犯之间罪责大小区分疑难问题

　　攀枝花市查获的毒品共同犯罪案件呈现出犯罪家族化、团伙化的特点。部分被告人在被抓获之后，其家属收受了“幕后老板”的“安家费”，加之同“幕后老板”有亲戚朋友关系，被告人对“幕后老板”只字不提或者将责任推诿给个虚构的人物，而在案的各被告人交待又各执一词，不能吻合，在如何相互认识、谁邀约谁、毒品犯罪中的行程、毒品和毒资的来源及去向、各人与毒品之间的关系等问题上无法清晰认定，造成具体案情细节无法明确查清，各被告人的地位作用没有明确的区分，法官只能依据现有证据分析、认定部分事实部分案件中，虽然通过对有关迹象、线索分析，可以看出被告人背后有人指挥，但因为直接接触毒品的人员多系临时“马仔”，并非真正的“毒品老板”，只负责犯罪的某个环节或某项具体任务，对共同犯罪的整体并不清楚，即使有被告人指认了真正的“幕后老板”，但由于是单一证据，证明力单薄，得不到同案其他被告人供述的印证，致使真正的“幕后老板”逃脱打击。例如在曲木吉布、孙子木则、阿牛木来、罗阿干、张什哈子、吉史古作运输毒品一案中，被告人曲木吉布指认被告人孙子木则是真正的“毒品老板”，另根据一些线索推断被告人孙子木则很可能就是“毒品老板”，但由于得不到同案其他被告人供述的印证，对于共同犯罪中各被告人所处地位、所起作用都难以查清。

　　上述问题的出现既有毒品案件犯罪团伙化、智能化以及破获案件难度大等客观因素，也有侦查工作中公安机关注重收集定罪事实的证据，而忽视收集量刑事实的证据的问题。