对我国刑事辩护的构想

内 容 摘 要 刑事辩护制度是发源于是西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度，其孕育和形成标志着一个社会对刑事司法的意义及其精神的思想达到了一个更新层次。刑事辩护制度在中西传统法律文化的对立和冲突中确立了自身在中国司法制度中的地位，所包含的独立平等、

内 容 摘 要

刑事辩护制度是发源于是西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度，其孕育和形成标志着一个社会对刑事司法的意义及其精神的思想达到了一个更新层次。刑事辩护制度在中西传统法律文化的对立和冲突中确立了自身在中国司法制度中的地位，所包含的独立平等、权利和民主的文化意义已为当代中国社会及其广大人民群众所理解、肯定和崇尚，其所面临的右国传统压制性文化与整个社会的观念性文化在精神本质上的趋向同一，为刑事辩护制度在当代中国的发展开辟了广阔的前景。在笔者看来，中国的刑事辩护制度还存在着缺陷，对辩护律师及犯罪嫌疑人还有一定的限制，笔者就这些问题提出自己对刑事辩护制度一些构思和设想。

本文共分五部分，第一部分主要阐述了律师的会见权。第二部分阐述了律师的阅卷范围。第三部分阐述了如何保障律师的调查取证权。第四部分阐述了如何保障律师的辩论权。第五部分阐述了律师刑事辩护的豁免权。

目前，新修订的《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》对辩护律师发挥其作用起到了一定的限制，只有完善辩护制度，才能使辩方拥有与控方相抗衡的力量，突出当前庭市方式的抗辩性和诉讼性，充分发挥辩护职能作用，切实保障被告人的合法权益和诉讼权利。

关键词：刑事辩护 会见权 阅卷权 调查取证权 辩护权 豁免权

刑事辩护制度是发端于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度，其孕育和形成标志着一个社会对刑事司法的意义及其精神的思考达到了一个更新层次。而且，以对人的尊严给予平等的尊重和保护为主题的刑事辩护制度，在中西传统法律文化的对立和冲突中确立了自身在中国司法制度中的地位，所包含的独立平等、权利和民主的文化意义已为当代中国社会及其广大民众所理解、肯定和祟尚，其所面临的中国传统压制性文化与整个社会的观念性文化在精神本质上的趋向同一，为刑事辩护制度在当代中国的发展开辟了广阔的前景。

修改后的刑事诉讼法更体现了这一趋势，它强化了律师在刑事诉讼法中的地位和作用，规定在侦查阶段律师可以介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助，自案件移送检察机关审查起诉之起，犯罪嫌疑人不仅可以自己辩护，而且可以聘请辩护人为自己辩护等。同时，又进一步明确并强化了律师在各个诉讼阶段的诉讼权利，以立法的形式确立了法律援助制度。所有这些，均充分表明了辩护制度在刑事诉讼法修改后得到了很大完善，标志着我国辩护制度的进步与发展，也符合世界各国辩护制度的发展趋势。而且，我国律师参与刑事诉讼的深度和广度在不断扩大，办理刑事辩护和代理案件的数量呈逐年上升趋势，办理法律援助工作的自觉性不断增强，在刑事诉讼中的作用越来越明显。据有关部门统计，从1997年到1999年，我国律师共承办刑事诉讼辩护和代理案件的88.1万多件，其中，1997年27.5万多件，1998年29.6万多件，1999年30.9万多件，分别较上年增长9.6％、7.8％和4.4％。在这3年间，律师还在刑事案件侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助16.6万件，办理法律援助近21万件。

内 容 摘 要 刑事辩护制度是发源于是西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度，其孕育和形成标志着一个社会对刑事司法的意义及其精神的思想达到了一个更新层次。刑事辩护制度在中西传统法律文化的对立和冲突中确立了自身在中国司法制度中的地位，所包含的独立平等、

辩护制度也和其他任何制度一样，在司法实践中不断遇到新情况、新问题。如律师的调查取证权、阅卷权、会见权等诉讼权利得不到保障，法律援助制度执行不力，已影响到法庭调查、辩论的质量。另外，尽管律师可以提前介入诉讼，聘请辩护人的时间提前到审查起诉阶段，但仍有大批被告人因请不到律师，没有辩护人帮助其行使辩护权，导致庭审中控辩力量严重失衡。同时，我国刑事案件的律师参与率一直很低，修改后的刑事诉讼法实施以来，刑事辩护遇到的障碍越来越多，办理刑事案件不但关卡多、收费多，而且风险大，仅在该法实施后一年多的时间里，在全国就有一百多个律师被抓被判，其罪名大多是辩护人妨害作证罪、伪证罪、包庇罪等。与此相适应，在全国范围内，刑事案件律师的参与率下降，不到30％。

针对上述情况，有必要从立法和司法上进一步落实和完善刑事辩护制度，以切实保障和完善律师及其他辩护人的各项诉讼权利。当务之急是保证辩护人充分行使会见权、阅卷权、调查取证权、辩论权等权利，并在立法上赋予律师辩护豁免权，进一步完善法律援助制度。

一、保证律师的会见权

由于种种原因，律师在侦查阶段、审查起诉阶段的行使会见权遇到种种障碍。刑事诉讼法第96条、六部门《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及公、检、法有关的实施细则，均规定了律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人。六部门的上述规定专门规定了律师会见权的问题，即对于不涉及国家秘密的案件，律师会见的犯罪嫌疑人不需要经过侦查机关的批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见的，应当在48小时内安排会见，等等。但是，六部门在以下规定中又为侦查机关干预会见提供借口，即律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。实践中，由职权主义侦查模式性质所决定，侦查机关从部门利益出发，多以涉及国家秘密、案件情况特殊等理由不予安排会见；或严格限制律师会见的次数、时间。一些地方侦查机关规定律师会见不超过两次，每次不超过30分钟；或以在律师会见后犯罪嫌疑人翻供为由追究律师的刑事责任等等。实际中，律师会见在押的犯罪嫌疑人不论有无必要，几乎侦查机关都派员在场。结果，由于惧怕心理，犯罪嫌疑人往往不敢如实陈述案情和寻求法律对其合法权益的保护，从而影响了律师的执业。检察机关自侦案件也经常出现类似情况，同样在审查起诉阶段，律师的会见权也受到种种限制。

联合国关于《囚犯待遇最低限度标准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见律师，警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定，遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会，时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这些规定，就可以保证律师通过会见从被指控人处了解案件有关情况．了解被指控人是否受到追诉机关的不当对待并能为被指控人提供法律帮助，为在诉讼过程中发挥辩护作用打基础。而且，“会见”犯罪嫌疑人也只有在侦查人员或监所官员“看得见但听不见”的秘密状态下才有其实际意义。相比之下，我国律师会见权与联合国规定的标准还有一定距离，这也是由我国具体国情、法律文化传统决定的。笔者不主张律师的会见权一步到位，而是希望在现有法律规定的范围内，充分保障律师行使法定的会见权。由此，公、检、法机关应当严格依法保障律师的会见权，确保律师全面、客观地了解案件，提出针对性强的辩护意见，使法官兼听明理，查明案件事实真相，做到定性准确、量刑适当。而且，针对律师会见在押犯罪嫌疑人困难重重的现实，律师也应当积极通过行政诉讼等途径维护自己的权利。湖南晨眸律师事务所律师廖建华诉湖南省娄底市公安局侵犯会见权一案，则是律师维权的典范。娄底市中级人民法院受理此案后，判决确认被告娄底市公安局的行政行为违法，湖南省高级人民法院维持了娄底市中级法院的判决，驳回了娄底市公安局的上诉，有力地维护了律师的会见权。娄底市中院和湖南省高级法院维护了律师会见权的行为也具有典型意义。

二、适当扩大律师阅卷的范围，保护阅卷权

现行刑事诉讼法规定律师的阅卷范围较修改前有所缩小，律师阅卷受到一定限制。刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师及其他辩护人自人民检察院对案件进行审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。又据刑事诉讼法第150条规定，检察院在开庭前只向法院移送有明确指控犯罪事实的起诉书，同时仅附有证据目录、证人名单，主要证据复印件或者照片。六部门规定中的主要证据解释仍显笼统，规定在实践中由检察院决定主要证据的范围，又导致检察认定主要证据的随意性大。据此在审查起诉阶段，辩护人只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，即只能查阅拘留证、逮捕证等诉讼文书及司法鉴定结论等鉴定材料，根本看不到对定案有决定性意义的证人证言、被害人陈述等证据材料。如果检察院移送法院的主要证据内容不全，或者在法庭上不出示移送的证据，却提供一些未向法院移送的证据，辩护人就无法对这些证据当庭质证、辩论，而且，实践中检察机关不按照法律及有关司法解释的规定向法院移送相关材料的现象普遍存在。因此，辩护人在庭前了解的案情和证据极其有限。

[page_break] 联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定，主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料，档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会，根据这一规定，英美法系和大陆法系国家均采取不同方式，对律师阅卷权予以充分保障。如英美法系国家尽管庭审前有证据展示制度，辩护律师在法院开庭审理前到检察机关查阅案卷材料是一种普遍做法。在我国，律师在检察院只能看到一些诸如逮捕证等诉讼文书，或鉴定结论等技术性材料，不能看到被害人陈述、证人证言笔录等关键证据。开庭前在法院也只能看到起诉书、证据目录及检察院认为是“主要证据”的复印件，使抗辩式庭审活动缺乏辩方充分准备材料的支持，所进行的举证、质证不能收到实际的效果。因此，适当扩大辩护人在审查起诉阶段的阅卷范围，即除检察院内部讨论笔录和有关结论外，在一般情况下均应允许律师查阅有关案卷材料。

三、充分保障律师的调查取证权

在刑事诉讼过程中，律师通过调查取证，可以提出有利于被告人的无罪、罪轻或从轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，作出公正的裁判。同时，控辩式诉讼需要控辩双方均有一定的证据武装，通过举证、质证、辩论引导庭审的进程。但是，刑事诉讼法修改后，律师调查取证难的问题不仅没有得到切实解决，反而受到更多限制。不仅律师取证的手续相当繁琐，而且一旦被调查人等不同意提供证据，律师就无法取证。尤其是规定律师向被害人一方收集证据时，不仅要经被害人一方的同意，而且要经检察院、法院许可，将会有种种弊端。最为突出的是，检察机关与辩护方在诉讼地位是对立的，检察官的执法思想，执法观念的和立法并不同步。出于控辩策略的考虑，律师得到检察院的取证许可并非易事。因此，这些规定大大限制了辩护人的调查取证权，使调查取证更加困难，也给那些负有法定作证义务的公民逃避作证以合法借口。实践中，律师由于客观原因不能举证而请求法庭调查取证时，往往遭到法官以“谁主张谁举证”为由的拒绝。对法官的拒绝律师没有任何制约手段。

为取得控辩式庭审方式的预期效果．使控辩力量基本平衡，建议立法规定律师取证的规则、取证的方式、不当取证的责任等。在制定律师取证规范后，取消律师调查取证的种种限制，强制证人及其他单位和个人向律师提供证据。在向被害人一方收集证据前，应当无须检察院、法院许可，但应规定律师要严格按照取证规则进行。否则，被调查人有权拒绝作证。对辩护律师调查取证确有困难的，可以根据其申请，检察院、法院可以协助律师收集、调取证据，或检察院、法院根据律师申请，在收集、调取证据后及时复制并移送申请律师，由其在法庭上出示此证据。

四、保障律师充分的辩论权

当前的抗辩式庭审方式更加突出法庭辩论的重要性。在审判实践中，控辩双方围绕案件事实和适用法律进行辩论，绝大多数情况下双方并不能进行充分辩论，往往以双方各自发表公诉词和辩护词而告终，一般不进行多轮辩论。出现这种情况的原因，固然包括律师收集证据少、控辩力量失衡等情况．检察官、法官不注重保障律师辩论权也是不可忽视的原因。作为控诉人的人民检察院具有双重身份，即国家公诉人和法律监督者。律师作为被控诉方的辩护人既不代表国家，也无法律监督者的身份。控辩双方的实际地位明显失衡。这一失衡状态，导致在实践中对法庭违反法律程序的异议，人民检察院提出的比律师提出的更容易被法官重视和纠正。当前，法官、检察官的诉讼观念在一定程度上仍滞后于法律规定，法官与检察官互相配合、互相协调等思想影响，在审理前对案件相互通气，统一认识，在庭审中表现为法官只注意听公诉人的发言，并经常主动制止或接受公诉人的申请制止辩护人的发言，或告知辩护人，如果其当庭发言与提交的辩护词一致，直接提交书面辩护词即可，无须再在法庭上进行详细辩论。法庭采用的这种纠问式审判方式致律师始终处于被动地位。庭审时有律师的发言被法官随意打断，甚至剥夺律师的代理权、辩护权的现象。既损害了当事人的合法权益，也降低了当事人对律师作用的认识和尊重。律师在法庭上千言万语、有理有据一概不予采信，使律师的作用难以发挥，也丧失当事人对律师的信任。基于上要这原因，法官和检察官在今后的审判中应当注重保障律师的辩论权。法官在法庭上给予辩护人充分辩论的机会，认真听取辩护人的发言，不能无故制止辩护人的发言，并时刻牢记自己在诉讼中的独立、中立、消极地位。检察官也应认识到，辩护人是在根据事实和法律履行辩护职能，协助法官查明案件事实，维护被告人的合法权益，指控与辩护均是为实现惩罚犯罪，保障人权这一诉讼目标服务的。其实法院就是司法公正之目的的掌舵者，律师和公诉人就是划船者。这三者的互相支撑就组成了控辩审三角架构的科学有效的刑事诉讼体制。

五、律师刑事辩护豁免权

律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上为维护被告人合法权益而发表的辩护言论，不受法律追究。修正后的刑事诉讼法实施以来，律师刑事辩护的风险明显加大，因办理刑事案件遭到公安、检察机关追究的案件直线上升。新《刑法》第306条第1款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。以及新《刑法》第307条的规定，这些法律责任的规定主要指向是律师，不论当初立法者的立法动机如何，客观上都为部分执法司法人员在实践中非法限制律师行使权利提供了依据。被一些公安、检察机关人为地曲解，作为追究律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的根据。如果说立法上规定前述律师的行为构成犯罪的理由是因为干扰了司法，那么法官、检察官、警官等干扰了律师的执业又当何罪？这无疑表现了对律师的“歧视”。此外，《律师法》第32条虽然规定了“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”，但律师和有关法律都没有具体规定保护律师人身权利的措施和救济途径，实际上与普通公民的法律保护无异，没有顾及到律师作为法律工作者较普通公民所具有的更大的人身危险性，立法上的这些缺憾直接导致了律师执业的困难，也导致了法定权利（权力）在不同法律工作之间的失衡。因此，在两法实施以来，曾经因公安、检察机关错抓、错拘律师，造成了律师从事刑事辩护的心理恐慌，全国范围内刑事案件律师的参与率急剧下降，甚至有些律师事务所为防范辩护风险，将不办理刑事案件作为一项纪律规定。

从上述同题可以看出，为保证律师充分发挥其辩护作用，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，法律赋予律师一定限度的刑事辩护豁免权极为必要。正如前文所说．司法人员的诉讼在某种程度上仍落后于法律规定，“有罪推定”观念残余在一些司法人员思想深处仍然存在，而律师是在为被告人辩护，提出被告人无罪、罪轻、应当从轻、减轻或免除处罚的辩护意见，在法庭上与检察官针锋相对地辩论。故从律师的职业性质考虑应当赋予其一定的刑事辩护豁免权，以维护其独立的诉讼地位，而不致出现被检察机关动辄错拘、因意见看法相反被驱逐出法庭等情况。但是，在赋予律师刑事辩护豁免权的同时，也应当注意到，实践中确实发生了一些律师为使被告人被减轻或免除处罚而妨害作证的情况。鉴于此，如果发现个别律师隐匿、毁灭证据，威胁、引诱证人改变证言或作伪证的，检察、审判机关可以在休庭后，向其所在地方的司法行政机关发司法建议书，由当地的司法行政机关对律师的犯罪行为实行调查。如属违法行为，由司法行政机关直接对其进行行政处罚，如属犯罪行为．则移送公安机关处理。为防止刑事辩护豁免权的滥用，可以建立一个制度防线，由司法行政机关牵头负责，进一步建立和完善律师违纪投诉、社会监督、违纪案件查处等各项制度。

综上所述，只有完善辩护制度，才能使辩方拥有与控方相抗衡的力量，突出当前庭审方式的抗辩性和诉讼性，充分发挥辩护职能作用，切实保障被告人的合法权益和诉讼权利。

参考文献：

1、《中华人民共和国刑法》

2、《中华人民共和国刑事诉讼法》

3、《中华人民共和国律师法》

4、六部委关于《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》

5、联合国关于《囚犯待遇最低限度标准规则》

6、联合国关于《律师作用的基本原则》