一、“商业秘密罪”的法规变化

商业秘密是一种无形的财富，能为权利人带来经济利益和竞争优势。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对刑法第二百一十九条的“侵犯商业秘密罪”做了较大程度的修改。

主要的变化：

第一，将“造成重大损失”改为“情节严重”，将“造成特别严重后果”改为“情节特别严重”。第二，增加“欺诈”“电子侵入”等入罪行为。第三，将侵犯商业秘密行为类型（三）中的“违反约定”修改为“违反保密义务”。第四，删除了商业秘密的定义。第五，最高刑期由“七年”调整为“十年”。

本次对于商业秘密刑事犯罪的修改，

一是基于中美2020年磋商的贸易协定，加大对于知识产权的保护的要求；

二是对前置的民事保护《反不正当竞争法》中商业秘密的定义及侵犯商业秘密行为的新修改，做出刑事上相应调整。

侵犯商业秘密罪，在修改之前，理论和司法实践都认定其是一个典型的“结果犯”，也即构成商业秘密犯罪，要遵循“定性+定量”的模式。

2010年最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定：

侵犯商业秘密，造成权利人损失50万以上，或者违法所得50万以上，或者致使商业秘密权利人破产的，以及根据兜底条款认定的其他情形，才予立案追诉。

修改之前本罪对于犯罪结果上的要求，使得在刑事辩护层面，损失的计算（包括计算标准，以及与行为人行为具有因果关系的损失认定）成为一大重点。

那么本次刑法修改，删除了“造成重大损失”构成要件，改为“情节严重”，是否就意味着本罪由“结果犯”直接变成“行为犯”，对犯罪数额没有要求？

依笔者的理解，虽然删除了“造成重大损失”的结果要件，并不是对构成犯罪没有结果要求，而是从以前单一的以“经济损失”的判断入罪改为综合评价案件性质情节，即一种“情节犯”，具体的标准，肯定有后续的司法解释进行释明，经济损失金额同样也是重要考虑因素。

总体来说，对于“侵犯商业秘密罪”这种有前置法的罪名，如何区分刑事案件与民事纠纷，是永恒的话题。从原则层面上，刑法要保持其谦抑性，只有严重侵犯知识产权的行为纳入刑法考察的范围；从具体操作层面，主要依据犯罪结果以及情节性质判断。

从整个刑事案件判决来看，侵犯商业秘密案件主要发生在原公司与离职员工之间，这其中涉及到两方面的利益之间考虑，即原公司的资源信息技术的保护和离职员工职业自由和职业机会。所以较其他知识产权犯罪来说，商业秘密的刑事案件较为“克制”。

二、“商业秘密罪”的认定及辩护要点

本罪的重点，以及刑事辩护的方向，除了上述被修改的“重大损失”结果要件，另一个是对于商业秘密的认定，即本罪的行为对象。

刑法修正案（十一）删除了商业秘密的定义，但这并不意味着该罪的判断不需要商业秘密的认定，也不意味着商业秘密的认定已无争议，此举意在刑法上统一商业秘密的内涵。《反不正当竞争法》对“商业秘密”的定义：

“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

修改前刑法对商业秘密的定义：

“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

主要变化：

其一，“能为权利人带来经济利益，具有实用性”改为“具有商业价值”，实质上内容变化不大，在司法实践中，一般同步论证价值性和实用性；

其二，“技术信息、经营信息”改为“技术信息、经营信息等商业信息”，即扩大了商业秘密对象的范围。

总的来说，商业秘密的认定，仍然需要论述其具备：不为公众知悉、价值性、保密性。

（一）秘密性

不为公众知悉，即秘密性。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下称不正当竞争案件解释）规定“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

信息的公开，包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。

在涉及到“技术信息”的案件中，如果权利人主张的技术信息附着在其产品上的，那么该技术信息是否随着产品在市场的销售，而“使用公开”通常成为辩论争议焦点，例如：蒋光辉侵犯商业秘密无罪案。

法院认为，“使用公开”指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出（服装行业案件可能涉及到因展出服装而公开了服装款式涉及的争议）等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。相关公众知悉该技术信息，主要是指“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得”。“观察产品”可以获得技术信息，是否做字面意思解释，只能通过对附着了技术信息的产品进行非拆卸性的使用观察？拆卸行为是否是正常使用行为？法院回应，本条理解重点不在于怎样被使用了，只要技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，具有获取可能性，即认定为使用公开信息。“知悉的程度”，不能仅仅是一知半解，而应是全部获得。

同时，当权利人选择用“商业秘密”的模式来保护其有价值的技术信息，而该技术附着在公开销售的产品上时，就要面对市场其他竞争者可能通过“反向工程”这种正常途径获取了该技术信息。《不正当竞争案件解释》也规定，“通过反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。”这其实也是技术性信息的商业秘密与专利技术的最重要区别，专利技术，是以公开获取有期限的垄断的权利；商业秘密既然选择不公开，不把技术贡献给市场，且想无期限的垄断使用，就有因其保护措施不到位而被知悉的危险。

在经营信息的秘密性认定中，实践中辩护人可能会以“该信息可以从公共领域获知，不具有秘密性”，典型的就是涉及客户名单的商业秘密认定案件。在“乌鲁木齐市智联管理顾问有限公司、张洁诉新疆分众传媒信息咨询有限公司不正当竞争纠纷一案”的二审中，乌市中级人民法院便以“新疆石油企业信息及该行业中有关培训需求的信息属新疆石油行业内的公知信息，新疆石油行业内任何商业主体均可轻易获得上述信息，并非不能被认定是分众公司的商业秘密。”为由撤销了一审判决。

本案中所涉企业的相关信息虽不为社会公众所普遍知晓，但在石油系统中并不具有秘密性，在涉案双方均为石油企业的前提下，难以认定客户名单属于商业秘密。在实践中，单纯由客户的名字、地址、联系人等简单的信息构成的客户名单，难以得到保护。所以，对于一些经营性信息，包括经营管理信息、财务信息、人事信息、营销信息、法律事务信息等的秘密性，又取决于具体信息的深度，而不是简单的信息存储和收集，这与下文分析的价值性息息相关。

（二）价值性

商业秘密具有价值性，是商业秘密获得保护的支撑点。不同的商业秘密信息，其价值来源不同。

技术信息主要是因其技术创新而带来的现实的经济价值，与专利的价值性相似，如某项机械制造技术。经营性信息，如管理信息，经营战略，客户名单等等，其价值性不仅可以体现为权利人的竞争优势，还可以是一种消极财产，即如果被泄露或者被竞争对手获取，将遭受难以弥补的损失。所以商业秘密的价值性可以来源于其创造性劳动成果，也可以是无创造性但是花费了权利人的财力和精力的成果。

如前所述，对于一些经营性信息，信息的深度决定了信息的价值，不能仅仅是信息的储存和收集，《不正当竞争案件解释》也体现此原则，“构成商业秘密的客户名单是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”强调与相关公知信息相区分，要求权利人付出了创造性的劳动，具有独特性，且耗费了一定的人力和财力。

客户名单的价值性主要体现于，企业可以通过客户名单，精准、及时地了解到客户的商业需求，并根据客户的差异化要求针对性的调整自身的服务和发展，从而带来现实或潜在的经济利益。依据客户名单上蕴含的信息，权利人往往会降低与目标对象接洽的交易成本，迅速建立起对同行业其他主体的竞争优势。例如，在徐恩案中，辩护人辩称“通过展会参展名录、买家目录或互联网即能够查询到本案涉及的客户信息”，但法院强调“山河公司的11家客户名单信息包含客户名称、国别、近年交易往来记录（含合同号、签订合同时间、产品类别、数量、交易金额）、备注信息等，信息具有深度，属于保持长期稳定交易关系的特定客户，能够给山河公司带来经济效益，显然具有价值性。以上客户名单信息系山河公司前期通过资金投入、展会交流等方式长期积累、努力培育所得，既属于特定客户的名册集合，每一客户信息又属于特定的多重的经营、交易往来等可以促成交易的信息集合，上述信息的内容及组合使得该客户名单信息区别于普通的公知信息而不易取得。”

综上所述，对于技术信息的价值性主要来自于其创新性，对于经营信息的价值，来源其信息的深度，强调与公知信息的区别，要求权利人付出一定的劳动，才值得法律保护。

（三）保密性

保密性。实践中保密措施大致可以包括以下几种形式：公司规章制度，如保密义务的规定；使用秘密信息的保密协议，如《劳动合同》、《竞业限制协议》、《员工保密协议》等；保密的物质手段，如加密装保险柜等其他保密措施 ，如保密的宣传教育、口头告知。

可以说目前我国对于保密性的认定还是较为宽泛的，只要有上述之一的保密措施，法院就会认定商业秘密信息具有保密性，没有在保密性上可探讨的余地。

在美国的司法实践中，强调保密措施要达到“合理”的程度，具体来说，有两方面的要求：

一是权利人所采取的保密措施达到足 以使竞争对手或其他人通过正常、合法手段无法获取商业秘密，

二是足以使保密义务人清楚自己的保密义务。

在司法实践中，也有辩护人指出“公司对其知识产权的保护不够严格，相关保密制度没有具体规定技术秘密的范围，缺乏执行性和可操作性，管理存在严重疏漏”试图从保密措施的合理性角度进行辩护。

笔者认为，对于保密措施进行“合理性”的要求是有必要的，这其实是对权利人主观保密意愿的一种考量。而法院在说理的过程中，也强调过权利人的保密意愿，只是具体的案件说理还没有细化。太过于宽泛的保密措施认定，对员工不利，其很难以知晓保密义务的具体范围，或者说是涉及到保密义务的可执行性。在一般的公司规章中或者劳动合同中，加一条宽泛的保密条款，对于公司来说是非常容易的一件事，如果仅以此作为对具有重要价值的商业秘密采取了保密措施，有违商业秘密保护重要无形财产的精神，天平也过度倾斜向公司方，对员工不利。有案例中，辩护人称公司仅支付每月20元的保密费用给员工，保密措施程度不够，但最后法院还是从宽泛的保密措施出发，认定公司采取了保密措施。

对于公司方保密措施的合理性要求，还会涉及到员工的主观故意的认定。如果公司采取的是一般的、非特定的保密义务说明，那么相应的员工的保密义务也较为模糊，一旦涉及到员工跳槽或者单干时，两者之间的权利和义务也是处于模糊不明的状态。员工在此情形下实施的行为，就有可能是基于过失，而非故意的主观心态实施涉嫌侵犯商业秘密的行为。

综上，“刑法修正案十一”对侵犯商业秘密罪进行了修改，扩大了商业秘密的认定范围，对企业商业秘密的保护更加周全。但是仍然要保持刑法的谦抑性，克制打击犯罪的冲动。仍然要从侵犯商业犯罪的犯罪构成上进行判断，特别是对争议的商业秘密的认定，要从秘密性、价值性、保密性三方面进行分析判断。