作者简介：

　　陈家林(1975- )，男，湖南郴州人，武汉大学法学院教授，博士生导师，主要从事中国刑法学与比较刑法学研究。

　　原发信息：

　　《苏州大学学报：哲学社会科学版》2016年第20163期 第68-75页

　　内容提要：

　　《刑法修正案(九)》对强制猥亵、侮辱妇女罪做了修改，司法解释将其更名为强制猥亵、侮辱罪。但这一罪名概括并不符合合法性、科学性原则，将修改后的条文归纳为“强制猥亵罪”“强制侮辱妇女罪”两个罪名，更符合法律规定。立法对强制猥亵与强制侮辱行为的规定并非同义反复。将强制猥亵罪认定为倾向犯，既有利于区分强制猥亵与强制侮辱两类不同的行为，也有利于区分强制猥亵、侮辱罪与侮辱罪之间的界限。在“公共场所当众”实施强制猥亵、侮辱行为包括在网络公共空间上当众实施强制猥亵、侮辱罪行为的情况。造成被害人伤亡的情况不宜一律认定为本罪的加重情节。

　　关 键 词：

　　刑法修正案(九)/强制猥亵、侮辱罪/罪名/倾向犯/加重处罚

　　标题注释：

　　武汉大学“2011计划·司法文明协同创新中心”项目的阶段性成果。

　　《刑法修正案(九)》对强制猥亵、侮辱妇女罪做了修改，一定程度上弥补了本罪处罚上存在的漏洞，使刑事法网更加严密。随着条文的修正，对本罪的理解也必须做相应的调整。

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一、罪名确定之优劣

　　《刑法修正案(九)》第13条将刑法第237条第1款“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”修改为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。即将强制猥亵的对象由“妇女”扩大为“他人”，而维持了“侮辱妇女”的规定。显然，此前的强制猥亵、侮辱妇女罪这一罪名已经不能准确概括修正后的条文规定。

　　有鉴于此，理论界在《刑法修正案(九)》颁布后试图将刑法第237条第1款归纳为“强制猥亵罪”“强制侮辱妇女罪”两个罪名。[1]最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)在罪名的征求意见稿中亦采用了这种观点。然而，在“两高”2015年10月30日正式发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》中，刑法第237条第1款则被确定为“强制猥亵、侮辱罪”。那么应如何评价这一司法罪名呢？

　　众所周知，罪名的确定应遵循合法性、概括性、科学性的原则。将本罪确定为强制猥亵、侮辱罪，固然简洁明快，避免了冗长烦琐，但在合法性和科学性上则有不足。首先，确定罪名应该严格根据刑法分则对罪状的描述，既不得超出罪状的内容，也不能片面反映罪状的内容。刑法第237条第1款将强制猥亵的对象扩大为“他人”，而强制侮辱的对象维持为“妇女”，从而使猥亵与侮辱在侵害对象的问题上发生了根本性的变化。“强制猥亵、侮辱罪”这一罪名则容易使人误解猥亵与侮辱行为在侵害对象上没有差异，与刑法条文的规定之间存在落差。

　　其次，“强制猥亵、侮辱罪”这一罪名也与“两高”通常的罪名概括方式不相一致。纵观“两高”历年来确定罪名的规定或补充规定，如果犯罪对象未做特别限定，则多予以省略。例如，“组织出卖人体器官罪”“组织卖淫罪…‘强迫卖淫罪”，都省略了作为犯罪对象的“他人”；而当犯罪对象被限定为特定人群或物品时，则往往在罪名中加以强调。例如“拐卖妇女、儿童罪”“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”等等。尤其是当刑法相关条文被修改时，“两高”概括罪名时会注重对修改内容的强调。例如，将“盗窃、侮辱尸体罪”修改为“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”。而本罪的确立则特意省略了对犯罪对象的描述，如果猥亵与侮辱行为的侵害对象都是“他人”，则这种省略不无道理。但在两者侵害对象有别的情况下，单纯删除原罪名中“妇女”一词，会让人想当然地认为本罪将各种行为方式的侵害对象都扩大为“他人”，从而丧失罪名概括的科学性。

　　再次，将犯罪对象截然不同的两种行为确定为一个选择罪名，也与选择罪名的含义不符。对于罪状所包括的犯罪构成的具体内容比较复杂的条文，理论和实务界在概括罪名时往往采用选择罪名的方式。选择罪名大致包括几种情况：“第一是行为选择，即罪名中包括了多种行为，如引诱、容留、介绍卖淫罪，包括了三种行为，可以分解为多个罪名。第二是(广义的)对象选择，即罪名中包括了多种对象，如上述拐卖妇女、儿童罪。第三是行为与对象同时选择，即罪名中包括了多种行为与多种对象，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，包括五种行为和三种对象，可以分解成诸多罪名。”[2]581据此考察修正前后的刑法第237条第1款，修正前的条文“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的……”可以概括为“强制猥亵、侮辱妇女罪”这一选择罪名，即罪名中包括两种行为以供选择；但修正后的条文“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的……”则不宜概括为选择罪名，因为它所涉及的两种对象并非可以和两种行为任意组合使用的。如果概括为“强制猥亵、侮辱他人、妇女罪”或“强制猥亵、侮辱他人罪”都会导致将侮辱妇女以外的他人认定为本罪而违背刑法的规定；而如司法解释这样在罪名中省略掉对犯罪对象的描述，仅将其视为行为选择型选择罪名，既违背了法条的规定，又同样无法避免误导之可能。可见，刑法第237条第1款罪状的设置方式决定了它不应属于选择罪名的类型，而应当分别定罪。

　　最后，将本罪确定为“强制猥亵、侮辱罪”会对罪数的认定产生不利影响。依照司法解释，刑法第237条第1款只规定了“强制猥亵、侮辱罪”这一个罪名，并不是学界多数观点所认为的“强制猥亵罪”“强制侮辱妇女罪”两个罪名。那么，当行为人既对男性实施了强制猥亵行为，又对女性实施了强制侮辱的行为，基于我国同种数罪不并罚的通常认识，就只能认定为一个“强制猥亵、侮辱罪”，在“五年以下有期徒刑或者拘役”这一幅度内量刑，容易出现罪责刑不相适应的问题。而如果认为“强制猥亵罪”与“强制侮辱妇女罪”是两个不同的罪名，则可以对行为人进行数罪并罚。当然，或许可以认为，《刑法修正案(九)》还对刑法第237条第2款做了修正，增加了“或者有其他恶劣情节的”加重处罚规定，即除了“聚众或者在公共场所当众实施”之外，“有其他恶劣情节的”也可以判处五年以上有期徒刑。而上述这种情况就可以被视为“有其他恶劣情节的”，从而实现对行为人的重罚。诚然，刑法对“有其他恶劣情节的”补充规定，一定程度上弥补了将刑法第237条第1款只认定为一罪的可能缺陷。但这种弥补主要局限于行为人同时猥亵或者同时侮辱多名性别相同的被害人的情况。例如，司法实务中较为常见的教师猥亵多名女生或者多次猥亵女生的情况。如果行为人既对多名男性实施了强制猥亵行为，又对多名女性实施了强制侮辱的行为，按照司法解释确定的罪名，仍然只能将行为人认定为一个“强制猥亵、侮辱罪”，只不过视其为情节恶劣而在五至十五年之间量刑。但如果将其认定为两个罪名，同样能够适用“有其他恶劣情节的”规定，不仅分别在五至十五年之间量刑，而且可以根据限制加重的原则进行数罪并罚。这并不意味着对重刑的追求，面对复杂的司法实务，用好用足法律的规定终归是最佳的选择。

　　综上，笔者认为将刑法第237条第1款概括为“强制猥亵罪”“强制侮辱妇女罪”两个罪名是一种更符合法律规定和更有利于实现刑法基本原则的归纳。不过，毕竟“两高”已经发布司法解释，对罪名做出了有约束力的规定，那么我们也只能对这种概括与归纳保持尊重。因此，以下部分就以司法罪名为依据展开论述。

二、强制猥亵与强制侮辱的含义

　　根据刑法第237条的规定，强制猥亵、侮辱罪的客观要件是“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女”。这意味着本罪的手段行为是暴力、胁迫或者其他强制方法，而目的行为是猥亵或者侮辱。

　　(一)“强制”的理解

　　成立强制猥亵、侮辱罪的前提是行为人的行为必须具有强制性，即行为人必须使用暴力、胁迫或者其他强制方法。强制的本质特征是违背对方的意志。其中的暴力指的是不法对被害人行使有形力，使其不敢反抗、不能反抗或不知反抗。胁迫则是以恐吓、威胁的手段使被害人产生恐惧心理而不敢反抗。其他手段指的是以暴力、胁迫以外的使被害人不敢反抗、不能反抗或不知反抗的手段，例如用酒灌醉、用药物麻醉、冒充其配偶等。本罪的暴力、胁迫或其他手段，虽不要求达到压制被害人反抗的程度，但必须使被害人的反抗显著困难。未达到该种程度的行为，例如男女谈恋爱时，男方为亲吻女方而将对方搂入怀中，在对方拒绝后马上放弃的行为不构成本罪的暴力行为；以恋爱分手迫使对方同意实施猥亵行为的，同样不构成本罪的胁迫。

　　非强制性的猥亵与侮辱行为，例如故意在异性面前讲黄色笑话、在公共场所公然露阴等，虽然属于猥亵或侮辱行为，但因缺乏强制性，不构成本罪。

　　在有的情况下，暴力行为与猥亵行为可能重合。即暴力行为本身就是猥亵行为，或者说猥亵行为就是暴力行为。例如，突然强行亲吻陌生女性或者抚摸对方乳房的行为。

　　(二)猥亵与侮辱是否同义反复

　　从历史沿革来看，刑法第237条是从1979年刑法第160条流氓罪中分解出来的一个单独罪名。因而，现行刑法在1997年生效后，理论和实务界就对强制猥亵、侮辱妇女罪中猥亵与侮辱的含义进行了探讨，大体形成了三种意见。

　　第一种观点可称为区分说，它认为猥亵和侮辱具有不同含义。“这里的猥亵，是指除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害妇女性心理、性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为。通常表现为强逼妇女对自己的性敏感区或者行为人在妇女的性敏感区抠摸、舌舔、吸吮。所谓侮辱妇女，是指实施具有挑衅性有损妇女人格或者损害其性观念、性心理的行为。如公开追逐或者堵截妇女、强行亲吻、搂抱妇女等，以及在公共场所多次向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，在公共场所向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体等行为。”[3]465

　　第二种观点可称为同义说，它认为猥亵和侮辱是同一种行为，立法的规定是同义反复而已。“但笔者认为，这两种行为是同一的，即侮辱行为并不是独立于猥亵行为之外的一种行为……现在的问题是，可否从形式上或行为方式上对二者做出区分?答案也是否定的。因为猥亵行为包括了伤害妇女的性的羞耻心、违反善良的性道义观念的一切行为，而侮辱行为无论如何也不可能超出这一范围；任何针对妇女实施的与猥亵行为性质相同的侮辱行为，都必然伤害妇女的性的羞耻心、违反善良的性道义观念。……必须承认《刑法》第237条的猥亵行为与侮辱行为没有区别。”[4]257-259

　　第三种观点可称为折中说，它一方面认为猥亵与侮辱行为没有本质上的区别，另一方面又试图划分出猥亵与侮辱行为的界限。“猥亵和侮辱行为没有本质上的区别，猥亵是指奸淫行为以外的，为寻求性刺激而对他人实行的淫秽性的行为，具体表现为抚摸妇女的乳房或者阴部、为妇女拍摄裸体照、将异物强行插入妇女的肛门、女性强行与其他女性发生变态性行为等。猥亵行为的特色是行为人的身体与被害人的身体直接发生接触，通过这种接触来满足奸淫以外的性欲或者性刺激。侮辱行为的具体表现有追逐或者堵截妇女，在公共场所多次偷剪发辫、衣服使其丢丑，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，用淫秽举动侮辱妇女等行为，行为的实施不以与妇女发生身体接触为前提。”[5]32这种观点实际上是认为猥亵与侮辱行为虽没有本质上的区别，但具有形式上的差异。

　　区分说的观点主要源于1984年11月2日“两高”《关于当前办理流氓案件中具体应用法律若干问题的解答》。它是在沿袭该《解答》有关侮辱妇女行为内涵外延的基础上对侮辱与猥亵行为做了进一步的细分，也因此被同义说的学者批评为无视立法变迁的机械套用。的确，有一些行为，例如“在公共场所向妇女显露生殖器”在设有公然猥亵罪的国家和地区历来被视作标准的公然猥亵行为，将其仅归入侮辱的范畴不尽合理。而“强行亲吻、搂抱妇女”“用生殖器顶擦妇女身体”的行为都完全可能被视为猥亵妇女的行为。区分说的观点难以对这些问题做出合理说明。至于“公开追逐或者堵截妇女”“在公共场所多次向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物”，这些行为未必都具有性的色彩，多数情况可能属于刑法第246条侮辱罪中的侮辱行为，而非本罪的侮辱行为。

　　折中说事实上也可以列为另一种意义上的区分说，因为它至少承认猥亵和侮辱行为是具有形式上的差异的。这种形式上的差异，折中说认为关键在于是否与妇女发生身体接触：“猥亵行为的特色是行为人的身体与被害人的身体直接发生接触……侮辱行为……的实施不以与妇女发生身体接触为前提。”可问题在于，一方面猥亵行为也完全可以不进行身体接触，正如论者所列举的作为猥亵行为的“为妇女拍摄裸体照”的行为就完全可能不接触妇女身体；另一方面，所谓“侮辱行为的实施不以与妇女发生身体接触为前提”的表述含义也十分模糊，不以发生身体接触为前提，究竟意味着是不能发生身体接触还是通常不发生身体接触？如果是后者，显然排除不了异常的情况；如果是前者，那么它既不能区分未发生身体接触情况下的猥亵与侮辱行为，也无法解释“偷剪发辫”等显然有身体接触的行为为何仍是侮辱行为。何况，这种观点所认为的“侮辱行为的具体表现有追逐或者堵截妇女，在公共场所多次偷剪发辫、衣服使其丢丑，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物……”也存在与区分说同样的问题，即上列行为未必具有性的色彩和侵犯被害人的性权利。

　　在笔者看来，刑法对于分则罪名构成要件客观行为的设置一定是规范和严肃的。即便在《刑法修正案(九)》之前，猥亵和侮辱也是被作为并列的两种行为加以规定的，因而这两种行为之间必定具有内涵和外延上的差别，否则刑法就只需要规定其中之一即可。同义说的学者对此的解释是，1997年刑法修订时的指导思想是“注意保持刑法的连续性与稳定性，可改可不改的尽量不改”。所以尽量保留了1979年刑法中“侮辱妇女”的表述，以保持刑法的连续性并防止人们误解旧刑法第160条中的侮辱妇女不再是犯罪行为。“如果不考虑刑法的延续性，刑法完全可以仅规定内涵明确、外延全面的‘强制猥亵’一语，而不必并列适用‘侮辱妇女’一词。”[4]然而，立法者究竟是否有这一考虑，从目前资料看是一个无法证实也无法证伪的问题，以此来做解释是比较牵强的，也与论者一贯的提倡客观解释反对探求立法者原意的主观解释的基本立场不相一致。而且即便承认论者的这一结论在刑法修正前具有合理性，那么在《刑法修正案(九)》明确地将猥亵行为的对象扩大为他人而维持了侮辱妇女的规定后，猥亵和侮辱行为的内涵和外延也必定需要加以区分。何况立法者改变了猥亵行为的对象而不修改侮辱行为的对象，也意味着在立法者看来猥亵和侮辱应该是两种不同的行为，否则就应该两者都改或删除其一了。

　　同义说存在的缺陷并不能反证目前区分说或折中说观点的正确。如前所述，区分说或折中说这两种观点虽然在方法论上是正确的，但所提出的具体标准却无法成立，因而在面临同义说的批评时难以自圆其说。

　　事实上，同义说提出的一个观点，即“猥亵行为包括了伤害妇女的性的羞耻心、违反善良的性道义观念的一切行为，而侮辱行为无论如何也不可能超出这一范围”，是有一定道理的。也正因如此，折中说也承认“猥亵与侮辱行为没有本质上的区别”。但这两种观点都犯了同样的错误，即仅将猥亵与侮辱理解为客观的行为，而忽略了对行为主观面的考察。从纯客观面来看，猥亵行为与侮辱行为的确可能重合。例如，“为妇女拍摄裸体照”的行为既可以理解为是对女性的猥亵行为，也可以理解为是对女性的侮辱行为。但不能因此就认为猥亵行为与侮辱行为没有区别。因为行为是主观和客观的统一体，剥离主观因素就会使行为成为“无血的幽灵”。正如故意伤害行为和故意杀害行为在客观面上都可以表现为开枪、刀刺，但不能仅凭客观上的相似就认为二者没有区别。问题的核心应该转向对行为的主观因素的考察。

　　(三)猥亵行为必须具有特定倾向

　　猥亵类犯罪的成立是否以行为人具有特定的刺激和满足性欲的倾向作为必要条件，即本罪是否倾向犯，国内外都存在激烈的争论。

　　肯定说认为本罪是倾向犯，如果行为人不是出于刺激和满足性欲的倾向，而是基于报复、虐待等目的而实施行为，则不构成本罪。德国刑法理论普遍将倾向犯的内心倾向作为主观的违法要素，日本过去的通说与判例也是如此。例如，日本最高法院曾经认为，行为人出于复仇的意图而强迫拍摄对方女性的裸照的行为，不构成强制猥亵罪。①

　　否定说则认为，猥亵罪的保护法益是性的羞耻心。只要对此进行侵害并具有侵害的认识，行为人就应当构成该罪。满足性欲这种意思，只不过是犯罪的动机而已，并非犯罪成立的要件。

　　一般而言，结果无价值论者多持否定说，如日本的山口厚、曾根威彦、西田典之，我国的张明楷、黎宏等教授均是如此。行为无价值论者则多持肯定说，如德国的多数学者、日本的大塚仁等。但也有行为无价值论者认为，“如果站在新行为无价值的立场，承认行为是违反规范进而对法益造成损害，那么，法益侵害对于违法性判断的关键作用也需要得到肯定。立足于行为的法益指向性和侵害性，而不是站在社会伦理规范违法的基点上，对猥亵行为(以及伪证罪等)完全可以不再把主观倾向(或内心表现等)作为构成要件要素，而从客观的法益侵害是否存在的角度思考违法性、正当化事由是否存在等问题，从而否认倾向犯、表现犯等概念。那么，在实施医疗过程中，即便行为人主观上在治疗目的之外还有追求性刺激的意思，但只要正当医疗行为的其他条件都同时能够满足的，也可以认为行为不具有猥亵犯罪的违法性；基于报复、虐待的目的对女性拍摄裸体照的，对法益的侵害仍然是存在的。因此，是否追求性刺激，是否有猥亵倾向，不是本罪的主观构成要件要素和违法要素，没有必要承认本罪是倾向犯”[5]32。

　　笔者认为，确定猥亵罪是否属于倾向犯，既需要依据刑法的基础性理论，也需要考虑各国的具体刑事立法。以此而论，在我国将强制猥亵罪视为倾向犯是适宜的。

　　首先，我国刑法不仅在第237条规定了强制猥亵、侮辱罪，还在第246条规定了侮辱罪。由此，强制侮辱罪和侮辱罪的区分就一直成为理论和实务上的一个重要问题。可以认为，两者在侵害的具体法益上是存在不同的，即强制侮辱罪侵犯的是妇女的性的羞耻心或者说性的自我决定权，而侮辱罪侵犯的是他人性以外的名誉权。侵犯妇女性的羞耻心当然也会伤害到其名誉权，但刑法做了特别的规定，因而应该依照强制侮辱罪论处。

　　其次，强制猥亵、侮辱罪侵犯的是他人或妇女的性的羞耻心，因而似乎否定说是有道理的。因为只要能伤害到性的羞耻心，、行为人主观上是否有特定倾向看起来就不重要了。这也是否定说的主要理由之一。然而，我国刑法不仅规定了强制猥亵罪，还规定了强制侮辱罪，猥亵与侮辱是选择罪名中的并列行为方式。如前所述，刑法对猥亵与侮辱行为分别规定了不同的犯罪对象，这就意味着两者必须存在差别，因此我们还有必要进一步区分猥亵与侮辱行为。但诚如同义说的论者所言，“猥亵行为包括了伤害妇女的性的羞耻心、违反善良的性道义观念的一切行为，而侮辱行为无论如何也不可能超出这一范围”，这就意味着二者无法单纯从客观面加以区分，而只能借助于主观面进行区别。

　　由此可以得出结论，强制猥亵、侮辱罪中的猥亵行为，是指行为人基于刺激和满足性欲的倾向而实施的性行为以外的侵犯他人性的羞耻心的行为，而侮辱行为则是指行为人非基于刺激和满足性欲这种特定倾向而实施的侵犯他人性的羞耻心的行为。

　　在我国，否定强制猥亵罪是倾向犯的学者也提出了不少具体理由。在笔者看来，这些理由共同的前提是，为我所用地选择性套用国外有关猥亵罪的规定，而无视我国刑法中对于强制猥亵与强制侮辱行为的区分。因此，这些理由都难以成立。具体而言：

　　否定说的第一个理由是，完全可以从客观上区分是否猥亵行为，不需要借助主观倾向。“例如，是治疗行为还是猥亵行为，从外部来看就可以区别。”[4]但是，否定说在这里存在一个混淆主客观认定次序的问题。医生检查病人身体的行为是否属于猥亵行为，首先得考察其是否属于正常、必要的医疗行为。如果完全符合医学上的必要性与相当性，则不可能被认为猥亵行为，也毫无必要去揣测其内心的动机与倾向。哪怕该医生内心确有刺激或者满足性欲的倾向，因其外在行为在职业相当性范围之内，仍不可能被作为犯罪加以处理。这是客观主义刑法理论的必然要求。否则事事皆去推测动机，那么劝人外出旅游的行为都可能涉嫌故意杀人罪(行为人完全可能希望对方外出被车撞死)，社会就无法正常运转了。所以，当我们具体考察行为人是否具有特定倾向时，一定是该行为已经偏离了社会标准或专业标准而侵犯了他人性的权利。例如，病人嗓子不舒服，医生却去检查其下体，这就会涉嫌强制猥亵、侮辱罪的问题。而在这一类行为中，再去考察其主观倾向就成为必要。

　　否定说的第二个理由是，要求行为人主观上出于刺激或满足性欲的倾向，会导致与刑法第246条的侮辱罪的不平衡，而且有违反罪刑相适应原则之嫌。论者举例说：“甲为了羞辱损毁妇女的名誉，而当众剥光妇女衣裤。乙为了刺激或者满足性欲，而在没有第三者在场的情况下剥光妇女的衣裤。显然甲的行为对被害人的法益的侵害远远重于乙的行为，对甲的处罚应当重于对乙的处罚。但如果认为强制猥亵、侮辱罪是倾向犯，那么，由于甲主观上没有刺激或者满足性欲的倾向，只能认定为侮辱罪(以被害人告诉为前提)，在‘三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利’的法定刑内量刑。而乙由于具有特定的内心倾向，被认定为强制猥亵、侮辱妇女罪，在‘五年以下有期徒刑或者拘役’的法定刑内量刑。这是何等不均衡!”[4]但这并非将强制猥亵罪解释为倾向犯的缺陷，而是论者将猥亵与侮辱行为等同的缺陷。按照笔者的观点，甲的行为由于没有刺激或者满足性欲的倾向，所以不构成强制猥亵罪；但其行为侵犯到了女性性的羞耻心，所以成立强制侮辱罪而不是侮辱罪。乙的行为则当然构成强制猥亵罪。这样，甲、乙的行为在法定刑上完全均衡。

　　否定说的第三个理由是，要求行为人主观上出于刺激或者满足性欲的倾向，会导致不当扩大或缩小处罚范围。[4]否定说的学者以日本发生的基于报复的目的拍摄女性裸体照片的案件为例，认为在日本，即使认为强制猥亵罪要求行为人主观上出于刺激或者满足性欲的倾向，对该行为也可以认定为强要罪。而在我国，如果做出同样的要求，则因为没有规定强要罪，而导致该行为无罪。可是，该行为如果发生在我国，完全可以将其认定为强制侮辱罪，不可能出现无罪的局面。

　　综上所述，将强制猥亵罪认定为倾向犯，既有利于区分强制猥亵与强制侮辱两类不同的行为，也有利于区分强制猥亵、侮辱罪与侮辱罪两罪的界限。

　　对笔者观点可能的质疑是：如果行为人基于报复或其他动机侮辱男性，如脱光其衣服示众等，在这种情况下，由于行为人不是基于刺激或满足性欲的倾向，所以不能认为强制猥亵罪，又由于强制侮辱罪的对象只限于女性，所以行为人的行为也不构成强制侮辱罪。那么应该如何处理？笔者认为，此种情况应该认定为刑法第246条的侮辱罪。基于生理和社会的因素，男女在性观念上客观存在差异。《刑法修正案(九)》之所以将猥亵的对象加以扩大而维持了侮辱妇女的规定，就是对这种差异的认可。所以刑法对于女性性权利的保护重于男性是一个客观事实，也符合国民当下的普遍意识。目前对男性性权利的侵犯主要表现为基于刺激或满足性欲的倾向的猥亵行为。至于不基于刺激或满足性欲的倾向而针对男性所实施的行为，既不多见，事实上也难以实际侵犯到男性的性权利。就以捉奸行为而论，将所谓奸夫淫妇裸体示众，意图羞辱的其实还是女性性的羞耻心；对于被示众的男性，细究行为人的主客观，与其说是要侵犯男性的性权利，还不如说是意图及实际侵犯的是男性的名誉权。所以将这种行为认定为侵犯名誉权的侮辱罪而非侵犯性权利的强制猥亵、侮辱罪更具有合理性。而且如果行为人仅是单纯将所谓“奸夫”裸体示众，那只需认定为侮辱罪；如果行为人同时将所谓“奸夫淫妇”裸体示众，那么可以认定行为人的行为同时触犯强制侮辱罪与侮辱罪，从一重罪即强制侮辱罪处断，不会发生罪刑不均衡的问题。

　　(四)猥亵行为的相对性

　　需要注意的是，由于《刑法修正案(九)》将强制猥亵的对象规定为“他人”，所以关于猥亵行为的具体内涵也需要做相应的调整。猥亵行为具有相对性，这在《刑法修正案(九)》之前已为人所知。例如，强制猥亵妇女和猥亵幼女的行为，只能是性交以外的行为。而猥亵幼男的行为则包括性行为。这是由于刑法仅针对女性设置有强奸罪的缘故，所以人们对于强制猥亵、侮辱妇女罪与猥亵儿童罪中的猥亵含义做了不同理解。《刑法修正案(九)》生效以后，强制猥亵的对象由“妇女”变成了“他人”。这就意味着不仅异性，甚至同性之间都可以成立强制猥亵罪。只是当被害人是女性时，猥亵行为不包括性行为。即如果强制发生了性行为，则应该认定为强奸罪。但如果被害人是14周岁以上的男性而侵害人是女性的话，如果仍然认为猥亵行为不包括性交行为，那么女性对男性强制实施性交以外的行为构成强制猥亵罪，而与男性发生性交行为反而不构成犯罪。这种解释显然不合理。因此，有必要认为猥亵行为在特殊情况下包括性交行为。即当女性强制猥亵男性时，猥亵行为可以包括性交行为。至于女性猥亵女性、男性猥亵男性的情况，由于我国对于性交行为的概念采取了最狭隘的定义，因而他(她)们的行为都不会被视为性交行为而只可能被归类为传统的猥亵行为。

三、加重处罚情节之理解

　　刑法第237条第1款将本罪的加重处罚情节规定为“聚众或者在公共场所当众”这两种情况，《刑法修正案(九)》又增加了“有其他恶劣情节的”规定。

　　(一)“公共场所当众”的含义

　　关于“聚众”的含义，理论和实务界均无太多争议。但有关“公共场所”的理解近年来则呈现出较大的分歧。刑法在多个罪名中涉及公共场所的表述，如第130条“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”、第236条“强奸罪”、第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”、第292条“聚众斗殴罪”等等。基于这些条文对罪状的描述，理论和实务界长期以来一直认为，所谓公共场所，一般是指对外开放，能为不特定的多数人自由出入、停留、休息、聚集、活动的场所，主要有车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等，还可以包括礼堂、公共食堂、游泳池、浴池、农村集市等。[6]720这些场所的共同特点是：第一，占据一定的物理空间；第二，不特定或者多数人的身体可以自由出入；第三，不特定或者多数人能够在其中进行接触、交流及从事一定社会活动；第四，受到公共机构的管控。

　　不过，“两高”2013年9月6日颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“网络犯罪解释”)。该解释第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”其所对应的刑法第293条第1款第(4)项的规定是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。这就意味着“网络空间”也属于“公共场所”。由于这一解释对公共场所的理解与人们传统的认识存在差距，由此引发了理论上激烈的争论。

　　不赞成该“网络犯罪解释”的学者认为，网络空间虽然属于公共空间，但是公共空间不等于公共场所。空间是场所的上位概念。公共场所只能是公众身体可以进入的场所。该学者还特别针对刑法第236条强奸罪中“在公共场所当众强奸妇女”的规定指出：“不言而喻，其中的妇女必须是真实的自然人，自然人的照片可能进入网络空间，但自然人本身不可能进入网络空间，而且，实施强奸行为需要身体的接触，所以，任何人都不可能在网络空间强奸作为自然人的妇女。概言之，本条的公共场所不可能包括网络空间。”同时，针对强制猥亵、侮辱妇女罪中“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑”的规定，该学者指出：“虽然强制猥亵、侮辱行为并不以接触被害妇女身体为前提，但是，利用网络强制猥亵、侮辱妇女的行为，也不可能适用《刑法》第237条第二款的规定。”[7]

　　笔者坚持认为，对刑法条文中用语的解释需要根据各本条逐一考虑。“网络犯罪解释”之所以引起较大分歧，关键在于它彻底颠覆了人们关于该罪中“公共场所”的一贯理解。寻衅滋事罪的性质以及它十几年来在司法实务中的表现形式，使人们普遍相信它的发生只能在物理空间之内，它对公共场所秩序的破坏必须是有形的、现实的。因此，司法机关在未经广泛讨论的基础上贸然改变其含义，即便称之为“扩大解释”，认为仍在词义的最大射程之内，仍不免让人觉得超出了一般人的预测可能性而有类推之嫌。相反，如果对于某个罪名，人们的生活经验完全可以认可网络空间属于公共场所，那么做类似解释就不会产生不解和质疑。例如，2005年5月11日“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”该解释亦将千百年来现实的、物理的“赌场”概念扩大为包括网络空间在内，却没有引发质疑。究其原因，就是人们基于自己的生活经验，认为网络赌场与实体的赌场在功能、性质上没有实质差异。

　　由此观之，在“公共场所当众”实施强制猥亵、侮辱罪是否包括在网络空间上的强制猥亵、侮辱罪行为，还必须结合本罪的性质来加以认定。基于我国民众对强奸罪的普遍认识和法条的具体规定，该罪毫无疑问必须以身体接触为前提。但如前所述，强制猥亵、侮辱罪则不以身体接触为要件。而当下互联网的发达以及高清视频设备的普及，使得视频的播放往往让观众有身临其境之感。在这个背景下，行为人利用网络强制猥亵、侮辱他人或妇女的行为，例如行为人以隐私相要挟，逼迫他人远距离手淫或强迫妇女捏摸自己的乳房并进行视频直播，这种行为对被害人性权利的侵犯与在实体空间中实施上述行为并无二致。不将其认定为在“公共场所当众”实施的强制猥亵、侮辱罪，是不妥当的。依照前述论者“利用网络强制猥亵、侮辱妇女的行为，也不可能适用《刑法》第237条第二款的规定”[7]的观点，该种行为恐怕就不仅是不能适用《刑法》第237条第2款规定的问题，而是根本不能构成强制猥亵、侮辱罪的问题。若是如此，对行为人的行为将无罪可定，显然违背了法益保护的基本原则。

　　(二)“有其他恶劣情节的”的含义

　　《刑法修正案(九)》之所以增设“有其他恶劣情节的”规定，主要理由是“仅对‘聚众’或者在‘公共场所当众’二种情况加重处罚已不能适宜当前惩治、遏制猥亵犯罪的实际需要。如，近来曝光的教师猥亵多名学生以及多次猥亵学生，造成严重后果，社会影响恶劣等情形，仅按第一款规定处以五年以下有期徒刑或者拘役，难以做到罪刑相适应。对此，各方面强烈建议加大对情节恶劣的猥亵犯罪的惩治力度。为此，刑法修正案(九)在刑法第二百三十七条第二款规定的基础上，增加了‘有其他恶劣情节的’加重处罚的规定”[8]。据此，“有其他恶劣情节的”“主要是指对多人实施猥亵或侮辱行为的，多次实施猥亵、侮辱行为的，造成被害人伤亡等严重后果的，以及手段特别恶劣的，等等”[8]。

　　对多人或者多次实施猥亵、侮辱行为以及猥亵或侮辱行为手段特别恶劣的，属于本罪的加重处罚情节当无疑义。至于将造成被害人伤亡的情况一概认定为本罪的加重情节是否恰当，则还值得斟酌。因为根据《刑法修正案(九)》的规定，“有其他恶劣情节的”强制猥亵、侮辱罪，“处五年以上有期徒刑”。这一规定明显低于一般情形的故意杀人罪的法定刑幅度，与故意伤害罪的法定刑相比较则存在最低刑高而最高刑低的情况。即刑法第234条第2款规定故意伤害，“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。强制猥亵、侮辱罪造成被害人伤亡，既可能包括被害人自杀等情况，也包括致使被害人重伤、死亡这种结果加重犯等情况。对于导致被害人自杀等情况，由于介入了被害人自己的行为，欠缺结果加重犯的直接性要件，在五至十五年之间量刑能够做到罪责刑相适应。但致使被害人重伤、死亡的情况，则由于强制猥亵、侮辱行为已经包含了伤害或者杀害的内容，完全可能符合故意伤害罪或者故意杀人罪的构成要件，因而应当属于一个行为触犯数个罪名的想象竞合犯，需比较刑罚轻重后依照重罪论处，即完全有可能将行为人的行为认定为故意伤害罪或故意杀人罪。