一、从传统侵权到新型侵权：网络不正当竞争纠纷案件类型的变化

　　网络不正当竞争行为与传统不正当竞争行为发生环境、行为方式等方面的不同，使得网络不正当竞争纠纷的类型呈现出与传统不正当竞争纠纷类型的差异。目前，网络不正当竞争纠纷主要有三种类型：

　　一是传统不正当竞争行为在网络环境下引发的不正当竞争纠纷。此种情形中的争议行为本质上与传统不正当竞争行为并无不同，仅因行为人借助互联网平台实施争议行为而存在行为实施环境、发布的媒体等方面的差异。

　　二是线下业务扩展到线上引发的不正当竞争纠纷。此类纠纷主要发生在“互联网+”环境下，争议行为涉及的业务离不开传统行业，由于加入了互联网因素，从而使传统行业规则发生了一定的变化，甚至颠覆。典型的如首例网络拍卖不正当竞争纠纷，即涉及如何区别以“拍卖”为名的网络促销与网络环境下拍卖法意义上的拍卖，以及网络拍卖是否应严格遵守《拍卖法》相关规定等内容。

　　三是经营互联网产品或服务过程中引发的不正当竞争纠纷。此类纠纷基本脱离了传统行业，故行业规则缺乏传统规则的指引，由此形成的诉讼案件数量较多，裁判标准对行业规则的确立意义较大。这类纠纷可细分为竞价排名纠纷、工具类软件纠纷、社交软件纠纷、网络游戏纠纷等类，典型的如案例1中微梦公司与淘友公司关于脉脉软件非法抓取新浪微博用户信息案，即是社交平台与接入社交平台之间的社交软件之间引发的不正当竞争纠纷。

　　二、从事实查明到法律适用：网络不正当竞争纠纷审理难点透析

　　关于案件事实查明过程中存在的难点——

　　一是主体层面，互联网企业之间的竞争从“板块式碰撞”向“网状融合型”迅速转化使得狭义的同业竞争向跨业竞争变化，尤其是在全网络竞争不断扩张、行业边界逐渐模糊的情形下，竞争边界缺乏行业标准的情况下，广义竞争关系的界定成为审判实践中的难点。

　　二是行为层面，原告是否具有合法权益可诉诸法律保护、被告是否有不正当竞争行为、原告是否有实际损害等不正当竞争行为相关事实的判断，都存在难点。

　　三是因果层面，在网络环境下，造成原告竞争利益受损的因素往往也是综合性和多层面的，甚至包括整体市场环境的影响，在此种情况下，如何确定被告不正当竞争行为的确是“原因束”之一存在困难。

　　四是责任层面，最主要的难点在于赔偿数额的认定，一方面，法院在此类案件判赔数额方面，基本采用考虑个案因素酌定的方式，导致判赔数额个案差异大，当事人合理预期不明确；另一方面，影响判赔数额的各项因素因其存在于网络环境中而存在真实性难以确定的问题。

　　关于法律适用过程中存在的难点——

　　一是《反不正当竞争法》类型化条款的适用难点，其一，仿冒、虚假宣传、商业诋毁等类型化条款的适用边界模糊；例如，经营者在宣传活动中非法使用他人商业标识，该认定为虚假宣传，还是仿冒；经营者将他人商品的劣势与自己商品的优势进行不实比较，该认定为虚假宣传还是商业诋毁等。

　　其二，不同类型化条款的构成要件存在交叉重叠情况，最典型的为仿冒与虚假宣传的区别适用，例如，在竞价排名案件中，经营者使用与他人商业标识有关的文字作为关键词参与竞价排名，在搜索引擎中出现的关键词、搜索结果名称及描述中出现的文字是否仅属于商业标识、构成仿冒他人企业名称，还是因用于宣传而同时构成虚假宣传，存在分歧。

　　其三，安全软件的提示与商业诋毁之间的边界如何把握，经营者产品发布的警告性声明，属于正当权益范围内的行为，还是对其他经营者构成商业诋毁，存在一定的模糊之处。典型的如搜狗公司起诉奇虎公司关于360安全卫士发布搜狗浏览器存在安全漏洞等文章、视频引发商业诋毁纠纷。

　　二是《反不正当竞争法》一般条款的适用难点，其一，一般条款存在“过度适用”的问题。多数网络不正当竞争因不能被涵盖至类型化不正当竞争行为之中而适用《反不正当竞争法》第二条一般条款，甚至出现“向一般条款逃逸”的现象，即在一些被告行为实际上可以落入类型化条款予以规制的案件，仍然适用了一般条款来评价竞争行为的正当性。

　　其二，一般条款中的因素在个案中如何标准化、具体化。尤其是在判断竞争行为是否违反了诚实信用原则，是否违背了公认的商业道德的问题上，虽然已有“非法吸引消费者”、“非法妨碍同行业其他公司”、“窃取同行业其他公司的正当市场产品或服务”等判断标准。但由于网络不正当竞争案件的新颖性，大量案件难以归到上述类别中去，由此导致对竞争行为属性的判断仍然存在难点。例如，在百度诉搜狗关于输入法劫持搜索引擎流量的案件中，即涉及输入法是否提供搜索功能以及输入法的搜索功能以何种形态向用户展现是否已经形成行业惯例、被诉行为是否违反商业道德的判断。

　　三、司法观察：网络不正当竞争纠纷当事人如何更好地参与诉讼

　　作为复杂案件中的典型代表，网络不正当竞争案件不仅给法院审判工作带来诸多难点问题，也对当事人及其代理人等诉讼参加人的诉讼能力和水平提出了较高的要求。海淀法院通过梳理此类案件诉讼参与人表现存在的问题，就其更加高效地参与诉讼作出提示和建议。

　　一是诉讼程序方面需要注意的问题，其一，如何确定诉讼主体，原告在立案起诉前，应慎重确定共同被告，对于明显不适当的主体，不宜列为共同被告。对于刻意制造管辖连接点，将与本案毫无关系的当事人作为共同被告起诉，会出现法院在初步审查后认为作为管辖连接因素存在的被告不适格而被裁驳，后将案件移送其他有管辖权法院的法律后果。其二，如何申请诉讼禁令，在尚无明确具体的法律法规等规范性文件规定的情况下，法院要作出诉讼禁令，尤其是诉前禁令，会慎重审查。故当事人应有针对性地做好如下准备——1、申请中明确需要法院裁定停止的行为；2、提交相应证据证明不停止争议行为将造成难以弥补的损害；3、提供充分的担保。

　　二是举证证明责任方面需要注意的问题，其一，如何固定并解释网络证据——1、注重取证方式的有效性和合法性，尤其应注意不得使用违法方式取证。实践中，对一些需要证明对方当事人用户量增加、未经许可抓取网络资源等情况，个别当事人认为直接以普通用户身份从被告网站或App前端登录，无法完全显示被告侵权或实施不正当竞争行为的全貌，因此会使用一些破坏性软件，直接侵入被告后台服务器中调取数据。对于此种缺乏证据应具备的“合法性”要件的证据，法院特别提示，其属于无效证据，不能用来证明待证事实。2、注重取证内容的证明效力，诉讼当事人应避免主张与其提交的证据之间缺乏充分的证明效力的情况。3、注重取证的及时性，尤其是对于被告而言，如其不及时取证已经停止的诉争行为，则可能会被认为在明知原告向其提出主张的情况下，仍然持续不正当竞争行为。因此，被告也应及时留存对已方有利的证据。

　　其二，如何正确使用专家辅助人，诉讼中，当事人如要使用专家辅助人将专业性问题陈述清楚，则应在专家辅助人的使用上有的放矢——1、选择适合的专家辅助人，不能唯资历背景论选任专家辅助人，选任善于以通俗易懂的语言表达意思的专家辅助人，并确保专家辅助人了解案件争议点。2、重视专家辅助人与诉讼代理人的配合，起码做到意见表达不冲突、不矛盾。3、根据庭审情况适时更换专家辅助人，当事人更加可以根据庭前专家辅助人的表现以及对方的专家辅助人人选决定己方专家辅助人的人选是否需要调整，确保专家辅助人切实发挥作用，提高当事人的举证质证能力。

　　其三，如何就知名度举证，——1、“软文”不能直接用于证明当事人商品或服务获得市场认可的证据。2、缺乏权威性的企业、机构颁发的各类奖项可参考性较低。3、企业整体经营的知名度不足以证明诉争商品的知名度，例如，苹果公司生产销售苹果手机取得了巨大成功，但并不意味其一旦进入汽车制造行业，苹果汽车也必然产生如苹果手机一样享有广泛的知名度和影响力。