违反竞业禁止义务的认定与法律后果

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违反竞业禁止义务的认定与法律后果

不正当竞争

1262

时间：2020-05-20

案情简介

原告:A公司

被告:B

B原就职于A公司，担任常务副总经理职务。A公司是一家经营范国包括房地产开发、销售商品房、自有房屋物业管理、自有房屋出租的公司。双方于2002年9月28日签订聘用合同并约定，B同意根据A公司工作需要，担任A公司常务副总经理职务，合同期限3年，自2002年10月1日至2005年10月1日止。

2004年9月，B在A公司并不知情的情况下，出资200万元与C、D共同出资成立E有限公司，并担任公司监事。E公司的经营范国包括房地产开发、物业管理、销售自行开发的商品房等。2005年5月20日，B向A公司发出通告函，提出解除

双方签订的上述聘用合同。

基于以上事实，A公司认为B违反《公司法》规定的高管竞业禁止义务，因而诉请法院判今B在E公司200万元的股权收益归A公司所有并赔偿A公司经济损失49.9万元。

法律依据

《中华人民共和国公司法》第一百四十九条

董事、监事、高管人员的损害赔偿责任

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

案例分析

本案争议焦点在于B是否违反了《公司法》第一百四十九条规定的竞业禁止义务。竞业禁止是指禁止公司管理者从事与本公司具有竞争关系的业务。依据其产生的依据不同，可将竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。公司可与本公同特定从业人员签订竞业禁止协议，依照协议承担相应竞业禁止之义务。而在没有相应协议约定时，《公司法》规定了对于董事、高管的法定竞业禁止义务，“事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。本案即为适用(《公司法》第一百四十九条的典型案例。

（一）违反竞业禁止义务的认定

1.竞业禁止的主体

根据《公司法》第一百四十九条之规定，竞业禁止义务之主体为董事与高管，而《公司法》第二百一十七条第一款规定:“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”本案中，B为A公司的常务副总经理，属于《公司法》规定的高级管理人员范畴，具备适用《公司法)第一百四十九条的主体条件。

2.“同类业务”的界定

《公司法》并末对“同类业务”进行明确界定。学界曾经有对“同类业务”认定是以营业执照或公司章程所载明为准，还是以实际经营为准之争议，但随着“经营范围”条款的逐渐淡化，学界逐新倾向于以公司实际经营业务对“同类业务”进行界定。交易习惯在具体界定中发挥着重要的作用，法官在此具有举足轻重的自由裁量权。

在本案中，B原所在的A公司是一家经营范围包括房地产开发、销售商品房、自有房屋物业管理、自有房屋出租的公司;而其现出资成立的E公司主要经营房地产开发、物业管理、销售自行开发的商品房。据此可以认定，两公司之业务存在明显的同类性，且存在明显竞争关系。

3.“自营或为他人经营”的界定

对“自营或为他人经营”的认定是准确界定公司高管是否违反竞业禁止义务的关键条件之一。一审法院认为B并未违反竞业禁止义务，其理由在于“B仅系E公司的股东，未在该公司担任董事、经理或其他管理人员，且A公司未提供证据证明B实系参与了E公司的经营管理或为该公司从事了与A公司同类业务性质的商业活动”由此可见，一审法院事实上认为，只有在同类的营业中担任董事、经理等高级管理人员自实施具体的经营行为，才构成自营或为他人经营。

二审法院认定B违反竞业禁止之义务，其改判理由为“根据E公司章程定，B作为E公司的股东，其享有对E公司经营决策等重大事项的表决权；其作为E公司的监事，享有检查公司财务和董事、经理执行公司职务进行监督的权利”。“依据E公司章程的规定，B享有该公司的经营管理权，其存在自营或者为他人经营与其所任职的A公司同类营业的行为。”由此可见，二审法院对“自营成为他人经营”的解释，并未仅仅局限于对其做字面化的现解。根据二审法院的改判理由，对“自营成为他人经营”应做如下理解：

公司在本质上是一种股权式投资收益的形式，股东通过投资向公司让渡所有权并非典型意义上的移转所有权的交易，股东仍然保留了基于股权参与公司治理和投资收益等权利，同时负有对公司经营风险承担最终责任的义务，因此服东对公司剩余回报有索取权利、对公司剩余风险有承担义务。虽然股东对公司的经营行为并不一定亲力亲为，但上述股东权利与义务决定了股东为自己利益的最大化实现或为将风险减少到最小，必然会积极为公司的经营方针和投资计划作出最好的决策，而股东作出决策的行为当然属于为自己的利益而从事经营活动的行为，即属于自营行为。

公司的童事、监事、经理虽然是公司经营行为的实施者，但经理是由事会聘任的，而董事、监事是由股东会选举产生的并向股东会负责，因此他们实际上是为实现股东的投资收益而从事经营活动，其经营行为属于“为他人经营”。

竞业限制1.jpg

（二）违反竞业禁止义务的法律后果

《公司法》第一百四十九条第二款规定:“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”二审法院在判决书中指出，“其（B）在E公司的所得收入应当归A公司所有”。至于法院最后并未支持E公司之诉讼请求是由于证据不足，属程序法问题，在此不述。

本案为典型的高管违反竞业禁止义务案，在本案中，我们需要注意:

第一，《公司法》第一百四十九条为补充性适用条款。《公司法》第一百四十九条所述内容为法定竞业禁止之义务。现实中，相当多的公司都会与高管签订竞业禁止协议，其适用效力优先于《公司法》。只有在没有相应协议或有协议未规定之事项时《公司法》第一百四十九条オ有适用之余地。

第二，竞业禁止义务主体为公司董事与高管。根据《公司法》之规定，竞业禁止之义务主体为董事与高管。(公司法》第二百一十七条第一款规定:“高管包括经理、经理、财务负责人，上市公司董事会秘书以及章程规定的其他人员。”股东并不承担竞业禁止之义务。

第三，违反竞业禁止义务的任职范围。《公司法》竞业禁止之义务要求董事与高管不得“自营或为他人经营同类业务”。这要求公司董事与高管不得在其他同类公司中担任股东或董事、高管、监事等能够为股东实现经营收益的职务。

第四，义务主体违反竞业禁止所获利益归入公司。根据《公司法》第一百四十九条之规定，义务主体违反竞业禁止后在其他公司任职如获得任何利益，此利益应当归入原公司。原公司可以提起归入权之诉主张权利。

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