关于毒品犯罪《武汉会议纪要》的若干法律适用问题的探讨

摘要：吸毒者在运输毒品的过程中被查获，不应以数量较大为构成要件，应当按照运输毒品罪定罪处罚，但考虑到我国吸食毒品不入刑的客观现实以及少量毒品为自身吸食所用的目的，可在量刑时对其酌予从轻处罚。受以吸食为目的的购毒者的委托，为其介绍联络贩毒者的行为，应按照贩卖毒品罪的共犯处理，但在量刑时可以根据其居间介绍提供帮助的程度，考虑是否构成从犯，根据罪刑相适应原则，对行为人定罪量刑。购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品行为，根据间接正犯和共犯理论，应当以运输毒品罪对行为人定罪处罚。

关键词：运输毒品 居间介绍 间接正犯 共同犯罪

随着毒品犯罪形势的发展变化，针对近年来出现的—些新情况、新问题，最高人民法院于2015年5月18日印发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》），供全国法院审判参照执行。至此，在毒品犯罪尚未出台统一的司法解释前，最高人民法院先后共印发了三个座谈会纪要，指导司法审判，即2000年4月4日印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）、2008年3月26日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）以及此次印发的《武汉会议纪要》。三个座谈会纪要都是为了针对性的解决实践中出现的问题而出台的，对不同时期毒品犯罪案件的审判工作起到重要作用。本文基于三个会议纪要，结合司法实践，对《武汉会议纪要》中的一些法律适用问题进行探讨。

一、关于《武汉会议纪要》与前两个纪要的适用问题

最高人民法院就审判中的法律适用问题而印发的各种会议纪要，具有即时针对性，供全国法院参照执行，其虽然不具有司法解释的法律效力，但比司法解释更为灵活便利，具有针对性指导作用。与《大连会议纪要》出台后《南宁会议纪要》即时失效不同，此次《武汉会议纪要》的出台，并没有导致《大连会议纪要》的即时失效，相反，根据《武汉会议纪要》的规定：“《大连会议纪要》较好地解决了办理毒品犯罪案件面临的一些突出法律适用问题，其中大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义，应当继续参照执行。但《大连会议纪要》没有作出规定，或者规定不尽完善的毒品犯罪法律适用问题进行了认真研究讨论，就下列问题取共识。”由此可见，《武汉会议纪要》是对《大连会议纪要》补充和完善。

从最高人民法院的相关意见看，《武汉会议纪要》要与《大连会要》配合适用，具体区分以下几种情况：一是《大连会议纪要》没有规定的，或者虽有规定，但《武汉会议纪要》作了修改完善的，参照《武汉会议纪要》的规定执行。如居间介绍买卖毒品的共同犯罪的认定、一案涉及两种以上毒品的数量认定、吸毒者运输毒品行为的定性以及有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量的认定等。二是《大连会议纪要》已有规定，《武汉会议纪要》在此基础上作出补充性规定，两者配套使用。如毒品犯罪的死刑适用问题。三是《大连会议纪要》已有规定的，《武汉会议纪要》没有涉及的，继续参照执行《大连会议纪要》的规定。如毒品案件的立功认定、特情介入案件的处理、主观明知的认定等。

从审判实践的角度来看，《武汉会议纪要》的出台不同于《大连会纪要》，后者的出台直接导致了《南宁会议纪要》的失效，为毒品犯罪案的审理提供了一个统一的规范性指导文件，便于实践操作。而《武汉会议纪要》是在肯定《大连会议纪要》的现实指导作用的基础上对后者进行的补充、完善。这既是当前毒品犯罪案件的复杂性使然，也是毒品犯罪相关司法解释出台前的不得已而为之，一定程度上增加了法官对法律适用把握的难度。

二、关于“吸毒者在运输毒品过程中被查获”的行为定性问题

（一）三个会议纪要相关规定的区别

吸毒者在毒品犯罪案件中扮演多种角色，可能存在于毒品犯罪的任何环节，造成了毒品犯罪案件的多变性和复杂性。正因如此，三个会议纪要都针对涉及吸毒者的毒品犯罪作了单独规定。关于“吸毒者在运输毒品的过程中被查获”的行为定性，三个毒品犯罪纪要针对不同时期的毒品犯罪特点，所作规定有所不同。2000年的《南宁会议纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑准的，不定罪处罚。”2008年的《大连会议纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品的过程中被查获的，如果没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第3448条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”最新的《武汉会议纪要》规定：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”仔细揣度不难发现，三个会议纪要虽然规制毒品犯罪所遵循的总的政策没有大的改变，但对吸毒者的相关行为作出的规定在不断变化。

首先，三个会议纪要的规定形式存在区别。《南宁会议纪要》和《大连会议纪要》对吸毒者的购买、运输、存储毒品的行为作出并列规定，根据刑法解释理论，此种并列规定形式，突出了购买、运输、存储三种行为的相当性；而《武汉会议纪要》则将运输毒品的行为作出单独规定，突出了运输毒品的行为与购买、存储毒品行为区别。

其次，三个会议纪要对“吸毒者在运输毒品过程中被查获”的行为性质认定不同。《南宁会议纪要》对吸毒者购买、运输、存储毒品行为设置了两项条件，作出统一定性。即如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，以数量为依据，达到数量较大（10克）以上，按非法持有毒品罪定罪处罚，定性单一。《大连会议纪要》有所突破，在《南宁会议纪要》规定的两项条件的基础上，明确了以被告人实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。即对于吸毒者购买、运输、存储毒品过程中被查获的，根据其具体实施的行为，可能被认定为非法持有毒品罪，也可能被认定为运输毒品罪。《武汉会议纪要》则作出更进一步明确，在《南宁会议纪要》规定的两项条件的基础上，明确对吸毒者购买、存储毒品的行为应认定为非法持有毒品罪，运输毒品的行为应认定为运输毒品罪。

再次，三个会议纪要对吸毒者购买、运输、存储毒品行为的处罚的原则不同。《南宁会议纪要》规定对上述行为如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，也即以不处罚为原则，以达到数量较大时的处罚为例外。《大连会议纪要》虽沿袭了前者的精神，但在表述上改为“一般不处罚”，没有了前者“一般不应当处罚”的“应当”性。《武汉会议纪要》则完全删除了这种可供审判者自由裁量较为模糊的原则，更加明确具体，只要满足两项条件的，就以相应罪名定罪处罚，更具有可操作性。

最后，三个会议纪要对“否定性”条件的设置不同。《南宁会议纪要》规定“如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的”，显然，证据要证明的是被告人实施了其他具体的毒品犯罪行为；而《大连会议纪要》规定“如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为”，《武汉会议纪要》规定“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”。尽管《大连会议纪要》的用语中也有“行为”一词，但其更突出“为了”的犯罪目的。故后两者证据要证明的是被告人有实施其他犯罪的目的即可，而不需要证明被告人实施了其他具体的毒品犯罪行为。可见《南宁会议纪要》设置的“否定性”条件对证据所证明的内容要求更高，被告人得以降低罪行的门槛更低。

（二）《武汉会议纪要》对“吸毒者在运输毒品过程中被查获”的行为定性存在的问题

从《刑法》第347条规定来看，运输毒品的社会危害性与走私、贩卖、制造毒品相当，而《武汉会议纪要》也适时的将吸毒者运输毒品的行为与购买、存储毒品的行为明确作出区分，这无疑更有利于打击运输毒品的犯罪行为。但是也应注意到，《武汉会议纪要》对吸毒者运输毒品行为的规定还存在一些不足，需要进一步完善。

根据《武汉会议纪要》的规定“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”。如果吸毒者所运输毒品的数量没有达到数量较大（即非法持有毒品罪的入罪数量10克），也没有证据证明其为了实施贩卖毒品等其他犯罪，吸毒者的行为既不构成运输毒品罪，也不构成非法持有毒品罪。那么，该规定对“吸毒者在运输毒品过程中被查获”行为定性就会存在以下问题：

首先，该规定与《刑法》第347条的规定相冲突，突破了刑法内容，于法无据。我国《刑法》第347条第1款明确规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”明确了运输毒品罪系行为犯，在入罪上并没有毒品数量的要求。即在主观明知的前提下，客观上只要实施了运输毒品的行为，无论数量多少，都构成运输毒品罪。而《武汉会议纪要》的规定，有为运输毒品罪“额外”增设数量条件、有设置“过滤”屏障之嫌，显然于法无据。

其次，该规定还为运输毒品罪增设了“出罪”条件，同样违反刑法规定。我国刑法规定的运输毒品罪的主体为一般主体，即凡年满16周岁具有完全刑事责任能力的人均可以构成运输毒品罪。而该规定明确“吸毒者”非为贩卖等犯罪而运输毒品数量未达到较大的，则不构成运输毒品罪。显然，设定了“吸毒者”为特殊的“出罪”主体，有违刑法关于运输毒品罪为一般主体的规定。

再次，就社会危害性而言，该规定也有其不合理之处，难为社会接受。具有劣迹污点的“吸毒者”的社会危害性显然要大于非吸毒者，非吸毒者运输少量毒品都要构成运输毒品罪，而吸毒者却因具有“吸毒者”身份而“出罪”，难以让社会接受。

最后，该规定还会造成司法尴尬。如非吸毒人员不为贩卖等犯罪而运输10克毒品的过程中被查获，行为人及时吞下其中少量毒品，该如何定性呢？根据司法实践经验，一般认定行为人为“吸毒者”，其主要依据是行为人的尿检，即如果行为人尿检苯丙胺类为阳性，则认定为吸毒者。如此，笔者所举此例就有问题了，由于10克毒品被行为人吞下少量，其数量已不足10克，行为人又因吞下少量毒品，尿检苯丙胺类呈阳性，而由非吸毒人员变成了“吸毒者”。那么，根据《武汉会议纪要》的该规定，行为人就不能定罪处罚。这种结果必然置司法于尴尬，难为社会接受。

此外，该规定还为审判机关制造不必要的程序障碍。如果非吸毒人员因运输少量毒品被诉至法院，不排除辩护人申请法院调取行为人系“吸毒者”的相关证据，要求法院根据《武汉会议纪要》的该规定判处其无罪。由于行为人吸食毒品后，苯丙胺类在尿或血液中的保存时间有限，如果在公安侦查阶段没有对行为人进行毒品检验或其毒品检验报告为苯丙胺类呈阴性，那么到法院阶段既无法进行毒品检验，也无法排除行为人被抓若干天前曾吸毒。这样，也就难以排除其“吸毒者”身份的嫌疑，无疑给审判机关制造不必要的程序障碍。

当然，对于“吸毒者在运输毒品过程中被查获”的行为定性问题，并不是《武汉会议纪要》出台后新出现的问题，而是从《南宁会议纪要》至今一直存在的老问题，只是因为《武汉会议纪要》将“吸毒者在运输毒品过程中被查获”的行为单独规定后，上述问题表现得更为突出明显。笔者认为，考虑到吸毒行为不受刑法规制以及吸毒者的吸食数量等因素，在不违背刑法规定的前提下，应当将吸毒者运输少量毒品的行为定性为运输毒品罪，在量刑时可对其酌情考虑。

三、关于“受以吸食为目的的购毒者的委托，为其介绍联络贩毒者”的行为定性问题

关于居间介绍买卖毒品的共同犯罪的认定是《武汉会议纪要》新增的内容，前两个纪要都未涉及，也是涉毒品犯罪司法实践中经常遇到的问题。对于毒品买卖的居间介绍者，司法实践中一般也是根据共同犯罪理论来认定的，而《武汉会议纪要》既是对司法实践的总结，也是对司法实践作出的明确指导。

《武汉会议纪要》规定：“居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。”该规定全方位的将居间介绍者的行为进行了规制，结合最高人民法院的相关解读，对居间介绍者的定性，关键在于居间介绍者受何方委托、出于何种目的。据此规定，如果居间介绍者受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者的行为定性，就会因购毒者购买毒品的数量不同而有区别，毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的，居间介绍者与购毒者以非法持有罪共同犯罪论处；未达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的，由于吸毒行为不受刑法的规制，居间介绍者和购毒者均不构成犯罪。

笔者认为，《武汉会议纪要》对于“受以吸食为目的的购毒者的委托，为其介绍联络贩毒者”的行为定性的规定与法理冲突，容易造成司法混乱。

首先，之所以将毒品交易的居间介绍者列入刑法的规制范围，是因为居间介绍者的介绍行为促成了毒品交易的实现，造成了毒品在通，有其现实的社会危害性。其次，居间介绍者的危害性不应因受购或贩毒者的不同委托而不同。如前所述，由于居间介绍者的介绍行为促成了毒品交易的完成，尽管购毒者为吸食而购买，数量未达到刑法第348条规定的最低数量标准，购毒者不构成犯罪，但因居间介绍者与贩毒者之间存在联系，且对贩毒者有提供下家的帮助，居间介绍者与贩毒者之间既有让毒品交易完成的主观故意，又有帮助提供信息或联系下家的客观行为，其应当与贩毒者构成共同犯罪，以贩卖毒品罪论处。再次，若不处罚此类居间介绍者，也可能出现司法的尴尬。如居间介绍者的100个朋友为吸食毒品，分别委托居间介绍者帮助其各购买9克毒品，而居间介绍者也是分别找到100个贩毒者，为购毒者提供信息帮助，实现100次毒品交易的完成。那么，根据《武汉会议纪要》的规定，针对每―起毒品交易，居间介绍者均不构成犯罪，尽管最终通过该居间介绍者实现了100起毒品交易的900克毒品的流通，但却对其无法治罪。显然，此种将居间介绍者以受何人委托而论罪的方式不可取。笔者认为，惩罚居间介绍者不应当以受何人委托为要件，只要其实施的居间介绍行为促成了毒品交易的完成，都应当将其与贩毒者以贩卖毒品罪的共同犯罪论处。当然，在量刑时，可以考虑居间介绍者在毒品交易中的作用大小，决定是否认定为从犯（从犯应当从轻减轻或免除处罚）以实现其罪责刑相适应。

由于《武汉会议纪要》是第一次明确对居间介绍买卖毒品的共同犯罪行为进行规制，既难以做到一步到位，也不可能包罗万象，需要通过司法实践进一步充实、完善。

四、关于“购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品”的定性问题

《刑法》关于运输毒品罪，仅表述了运输毒品行为，并没有对运输毒品罪的客观表现形式作任何描述。1994年最高人民法院发布的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中将运输毒品规定为“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或使用交通工具等方法非法运送毒品的行为”。而在司法实践中，运输通常表现为两种形式：一是人货一体的行为人携带毒品乘交通工具实施运输毒品；二是人货分离的，随着物流业的发达，实践中最常见的就是利用不知情的第三方（快递公司）实施运输毒品。

而针对实践中经常出现的行为人利用不知情的第三方实施运输毒品的行为定性问题，对于贩卖方的行为以贩卖、运输毒品罪定罪处罚，一直不存异议。而对于购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品的定性，如没有证据证明其为了实施贩卖毒品等其他犯罪的，尽管前两个会议纪要没有作出明确规定，但实践中一般也以运输毒品的共同犯罪定罪处罚。此次，《武汉会议纪要》对此作出明确规定：“购毒者接收贩毒者通过物流寄递的方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的，毒品数量达到《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。”结合最高人民法院的相关解读，购毒者与贩毒者达成了通过快递的方式寄递毒品的合意，购毒者提供了地址、联系方式，甚至交了寄递费用，只要没有证据证明其为了实施贩卖毒品等其他犯罪，如果接收的毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的（10克以上），购毒者的行为一般以非法持有毒品罪论处。

笔者认为，《武汉会议纪要》关于“购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品”行为定性的规定有违间接正犯和共同犯罪的理论，不利于打击毒品犯罪。

首先，购毒者与贩毒者应构成共同犯罪。购毒者与贩毒者就毒品运送的方式达成了合意，购毒者与贩毒者具有共同完成毒品交易的主观故意；购毒者提供了地址、联系方式，甚至交纳寄递费用，是双方完成毒品交易不可或缺的部分，购毒者的上述行为也是实现毒品流通的必要客观行为，因而购毒者与贩毒者就毒品交易的完成构成了共同犯罪。其次，实施运输毒品的行为是由不知情的第三方（快递公司）来完成，因为第三方的不知情而不构成犯罪，对于此次毒品交易而言，购毒者和贩毒者是毒品犯罪的间接正犯。如果将贩毒者交付寄递的行为定性为运输毒品罪，那么对于实施了提供地址联系方式，甚至交纳寄递费用等行为的购毒者而言，其行为的危害性并不比交付寄递行为小，故也应当让认定为运输毒品罪，而非其他。再次，非法持有毒品罪是毒品犯罪的兜底性罪名，只有在没有证据证明行为人构成其他犯罪的前提下，行为人达到第348条规定的最低数量标准的，才能认定为非法持有毒品罪。笔者认为，这种退而求其次的定罪处罚缘由，仅是迫于证据的不足。当现有证据能够证明购毒者与贩毒者之间就毒品运送的方式达成了合意、并提供地址、联系方式、付费等行为的情况下，应当认定其构成运输毒品罪。最后，如果购毒者非为了实施贩卖毒品等其他犯罪而通过上家寄递未达到第348条规定的最低数量标准的毒品，不构成犯罪，也与刑法关于运输毒品罪的规定相冲突。此外，自《大连会议纪要》以来，司法实践中一般都将此类行为认定为运输毒品罪，惩处力度较大，利于打击毒品犯罪，已为社会普遍认同，如果改变此行为的定性，不利于司法的稳定和统一。