共同犯罪中5种常见问题之认定 

1、作案过程中，并无言语交流，仅靠肢体触碰能否认定为被告人之间有意思联络？

2、共同犯罪是否要求各共同犯罪人的犯罪故意内容完全一致？实行过限如何认定？

3、共同犯罪附带民事诉讼被告人能否按份承担责任？

4、在主犯未能到案情形下，如现有证据能证明行为人是从犯亦或不能证明是主犯的，能否认定为从犯？

5、在共同盗窃犯罪中，同案人独吞的盗窃财物是否应该计入共同犯罪数额？

参考性案例：

· 问题一：作案过程中，并无言语交流，仅靠肢体触碰能否认定为被告人之间有意思联络？

基本案情：

被告人刘某对崔某进行掩护，被告人王某在发现崔某对朱某1实施盗窃过程中，主动从座椅上站起走到崔某与朱某1之间空挡处进行遮挡掩护，由被告人崔某将被害人朱某1上衣右侧口袋内的一部VIVO牌玫瑰金色手机盗走，后三人迅疾离开麻辣烫店。被告人崔某将手机销赃获赃款600元，与刘某各分得赃款300元。经鉴定，被盗手机价值人民币900元。

裁判要点：

在共同犯罪中，自然人与自然人之间虽然没有言语交流，但是有明显非自然的肢体触碰，且根据触碰被告人作出反应，可以认定为有意思联络，为共同犯罪。

相关法律：

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条；《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款；《中华人民共和国刑法》第六十四条。

· 问题二：共同犯罪是否要求各共同犯罪人的犯罪故意内容完全一致？实行过限如何认定？

基本案情：

被害人林某雄在深圳市龙岗区某大排档与“老米”（另案处理）发生纠纷，随后被害人林某雄找到陈某、郑某、冯某携带臂力棒、砍刀、菜刀等工具欲找“老米”等人报复。“老米”得知此事，遂纠集被告人桑某某、潘某、王某、丁某、黎某、李某（五人均判刑）、“小虎”（另案处理）携带钢管等工具，由丁某驾驶一辆面包车寻找被害人，后双方在大康村某路口相遇，被告人桑某某等八人各持一根钢管，冲下车去与四名被害人互殴，致被害人陈某、郑某、冯某被打倒在地，被害人林某雄被打跑后，被告人桑某某等八人携带工具开车逃往龙某。被告人桑某某在车上联系陈某某，称与人打架出事了，要求陈某某找地方治疗。经鉴定，被害人陈某系被他人用钝器作用头部至重度颅脑损伤死亡；被害人郑某的损伤程度为重伤，冯某损伤程度为轻伤，林某雄的损伤程度为轻微伤。辩护人提出实行人过限行为超出了共同故意的范围，被告人桑某某不应对死亡、重伤结果承担责任。

裁判要点：

各行为人都明知共同犯罪行为的性质、危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生，主观上有意思联络，这种意思联络能够起到相互促进、强化犯意、激励犯罪的作用，至于各行为人实施犯罪的内心起因或思想活动，只反映行为人基于何种心理原因实施犯罪行为，其犯罪动机是否一致，不影响共同犯罪的成立。各人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。在发生了危害结果的情况下，各自的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系，成立共同犯罪，不是实行过限，各行为人均应对危害结果承担责任。

相关法律：

《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款；《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款；《中华人民共和国刑法》第二十七条；《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。

· 问题三：共同犯罪附带民事诉讼被告人能否按份承担责任？

常见情况：

共同犯罪中多名被告人应当承担赔偿责任，一名或几名被告人与原告人达成调解，而其他被告人不能与原告人达成调解，对此如何处理，实践中各地做法不一，有的全案不能调解，则对能够达成调解的部分被告人也不予调解，有的要求原告人与部分被告人调解，则必须以对全案附带民事诉讼撤诉为前提。

在共同犯罪中，部分被告人与被害人达成调解协议，被害人明确放弃对达成协议的被告人的诉权，且达成协议的被告人亦明确放弃向其余被告人进行追偿的，可判决未达成调解协议的被告人按份承担赔偿责任。

例如共同侵权案件中，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以推定的，推定各共同侵权人承担同等责任。部分共同被告人与被害人就其应承担的份额达成调解，被害人在调解协议中明确放弃对已调解被告人的民事赔偿请求权，且已调解被告人亦放弃对其他被告人的追偿权，该处分未损害其他共同被告人的利益。未达成调解的被告人可以不再承担连带赔偿责任，而承担按份赔偿责任。

· 问题四：在主犯未能到案情形下，如现有证据能证明行为人是从犯亦或不能证明是主犯的，能否认定为从犯？

基本案情：

公安人员根据举报线索，在广州市番禺区大石街大山村卢地坊34号门口查获案涉非法持有毒品罪的原审被告人陈某、上诉人陈某，主犯在逃。随后，公安人员对张某、陈某租住的大石街大山村卢地坊34号501-504房进行搜查，在502房查获白色晶体1杯（经检验，净重17.91克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体1盘（经检验，净重1.78克，检出甲基苯丙胺成分）、红色粒状物1包（经检验，净重145.24克，未检出常见毒品成分）、白色晶体2包（经检验，净重57.45克，检出甲基苯丙胺成分，含量为77.8%）、红色粉粒状物1盒（经检验，净重22.23克，检出甲基苯丙胺成分）、红色粉末1盒（经检验，净重7.02克，检出甲基苯丙胺成分）；在504房内查获粉红色粉粒状物1盒（经检验，净重80.72克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.11%）、棕色泥状物1包（经检验，净重184.70克，检出甲基苯丙胺成分，含量为2.48%）以及赤磷、氢氧化钠、清洗剂、色素、粉碎机、玻璃器皿、电磁炉、PHB-3笔式PH计、试纸、电子称等制毒配料、制毒工具一批。

裁判要点：

在共同犯罪中，应根据行为人在整体犯罪事实中的作用为标准区分主从犯；在主犯未能到案情形下，如现有证据能证明行为人是从犯亦或不能证明是主犯的，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。