正当防卫怎么认定

刑事诉讼法

方法/步骤

第二十条正当防卫

　　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

司法解释：

　　一、遇有下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为：

(一）暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；

(二）驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；

(三）正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；

(四）人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；

(五）执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；

(六）聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；

(七）人民警察遭到暴力侵袭，或佩带的枪支、警械被抢夺时。

　　二、人民警察执行职务中实行正当防卫，可以按照1980年7月5日国务院批准的《人民警察使用武器和警械的规定》，使用警械直至开枪射击。

　　三、遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：

(一）不法侵害行为已经结束；

(二）不法侵害行为确已自动中止；

(三）不法侵害人已经被制服，或者已经丧失侵害能力。

　　四、人民警察在必须实行正当防卫行为的时候，放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，依法追究刑事责任；后果轻微的，由主管部门酌情给予行政处分。

　　五、人民警察采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

　　防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚》

　　六、人民警察在使用武器或者其他警械实施防卫时，必须注意避免伤害其他人。

　　七、本规定也适用于国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员。（“关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定”第1一7条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部[1983]公发（研）109号。）

司法实践_般做法：

　　一、正当防卫必要限度的认定

　　根据正当防卫的目的性要求，防卫行为应以足以制止不法侵害行为为已足。如果不法侵害与防卫行为的强度基本相当，两者通常只能势均力敌。为了实现防卫行为的目的性和有效性，防卫行为的强度及其造成的损害结果适度超过不法侵害行为的强度及其可能造成的危害结果，既是必要的，也是合法的；但不能“明显超过”必要限度，并造成“重大损害”。否则，即属防卫过当。

1.关于“重大损害”的把握，一般是指重伤程度以上的人身伤害。在具体认定中，如果防卫人仅给不法侵害者造成轻伤程度以下的损害后果的，则不论其防卫手段或方式如何，均应依法认定正当防卫。如果防卫行为给不法侵害者造成了重伤程度以上的损害后果的，则需进一步分析、查明防卫行为是否“明显超过了”必要限度。如果不属于“明显超过”情况的，仍然应当认定正当防卫；如果属于“明显超过”情况的，则同时具备了“明显

　　超过”并造成“重大损害”的法定要件，应当依法认定防卫过当，予以定罪处罚。

2.关于“明显超过”的把握，一般说来，在人身侵害型案件中可以参考下列标准并结合案件的具体情况作出综合判断：

　　如果不法侵害行为只有造成防卫者或其他公民轻微伤的可能性，防卫行为造成不法侵害者轻伤的，可以认定超过；造成重伤的，可以认定明显超过；

　　如果不法侵害行为具有造成防卫者或其他公民轻伤的可能性，防卫行为造成不法侵害者一般性重伤的，可以认定超过；造成肢体残废等严重程度的重伤或死亡的，可以认定明显超过；

　　如果不法侵害行为明显具有造成防卫者或其他公民重伤的可能性，这时不法侵害行为就属于法定的“行凶”行为，防卫者有权对其行使无过当防卫权。

　　二、行使无过当防卫权的合法性条件

　　刑法明文规定公民在遭遇他人行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪时，可以行使无过当防卫权。这一规定包含的两个限制性条件是：

　　不法侵害行为必须是暴力犯罪。如果行为人采用投毒的方法杀人、用酒灌醉的方法抢劫，由于这些手段或方法行为不属于暴力犯罪的范畴，故不能对之行使无过当防卫权；

　　不法侵害行为必须是严重危及人身安全的犯罪行为。对于一些不法青少年在校园附近采用拳打脚踢的方法恃强凌弱，强索弱小学生少量钱财的行为，因其所使用的暴力手段通常不具有严重危及人身安全的倾向性，故不能以其行为具有劫财性质而对之行使无过当防卫权。

行政规范：

　　一、海关工作人员执行缉私任务，遇有下列情形之一的，可以开枪射击：

(一）追缉逃跑的走私团伙或者遭遇武装掩护走私，非汗枪不足以制服时；

(二）走私分子或者走私嫌疑人以暴力抗拒检查，抢夺武器或者警械，成胁海关工作人员生命安全，非开枪不能自卫时；

(三）走私分子或者走私嫌疑人以暴力劫夺查扣的走私货物、物品和其

他证据，非开枪不能制止时。

　　二、海关工作人员执行缉私任务，遇有下列情形之一的，可以使用警械：

(一）走私分子或者走私嫌疑人以暴力抗拒检查或者逃跑时；

(二）走私分子或者走私嫌疑人以暴力抗拒查扣走私货物、物品和其他证据时；

(三）执行缉私任务受到袭击需要自卫时；

(四）遇有其他需要使用警械的情形时。

　　三、海关工作人员使用武器或者警械时，应当以制服对方为限度。海关工作人员依照本规定第四条的规定开枪射击时，除特别紧迫的情况外，应当先口头警告或者鸣枪警告，对方一有畏服表现，应当立即停止射击。开枪射击造成人员伤亡的，应当保护现场，并立即向上级海关和当地公安机关报

告。（“海关工作人员使用武器和警械的规定”第4一6条，1989年6月19日海关总署、公安部令第7号发布。）