在犯罪嫌疑人被法院判决之前，司法机关常常对其采取限制自由的强制措施，目的是保全犯罪嫌疑人、保全证据、保全社会，从而顺利完成刑事诉讼。逮捕是所有强制措施中最严厉的一种，除了严格限制人身自由，而且历时较长，可能一直持续到审判结束。

　　审前之“羁押为常态，不羁押为例外”，仍旧是中国刑事司法的现实，这造成一些逮捕措施实际上并无必要。无必要的羁押，又将带来一些无必要的刑罚。一部分罪犯本来可以判处非监禁刑罚或短期刑，但因为审前即被逮捕，法官可能参考其被羁押的时间，作出“关多久判多久”的处罚。

　　逮捕制度体现了国家在打击犯罪与保障人权方面的价值平衡。既要有效打击犯罪，又要切实保障人权，这是当代司法文明发展的趋势。避免或减少不必要的审前羁押，一个重要的法律程序是逮捕审查。一是捕前审查，二是捕后审查。捕前审查制度在司法实践中发挥着重要作用。据有关资料，2013年1月至2016年9月，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3,248,058人，不批准逮捕819,098人，不批捕率达到20%，大大限制了审前羁押的比例。

　　一、逮捕审查程序

　　（一）检察院审批逮捕

　　公安机关管辖的刑事案件需要逮捕犯罪嫌疑人，必须提请同级检察机关批准。

　　检察机关审查后认为不符合逮捕条件的，不批准逮捕。不批准逮捕的必须立即释放，需要继续侦查的，可以依法取保候审或者监视居住。如果公安机关不同意不批准逮捕的决定，可以要求检察机关复议；如复议仍旧不批准，可以向上一级检察机关提请复核。

　　监察机关对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员采取的留置措施，时间可以长达三个月至六个月，在严厉程度上不亚于逮捕措施，但留置措施并非刑事诉讼法所规范的范围，也不是逮捕措施，因此留置并不需要检察机关审批。虽然如此，监察法也规定了监察机关的内部审批程序。设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准；省级监察机关采取留置措施，应当报国家监察委员会备案。

　　（二）检察院决定逮捕

　　1.公安机关管辖的案件

　　检察机关审查逮捕时，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，应当建议公安机关提请批准逮捕；如公安机关仍不提请批捕或者不提请批捕的理由不成立，检察机关可以直接作出逮捕决定。

　　对撤销批准逮捕决定而释放的犯罪嫌疑人，或者逮捕后公安机关变更强制措施的，又发现需要逮捕的，检察机关应当重新作出逮捕决定。

　　在审查起诉阶段，检察机关需要逮捕的，由审查起诉部门移送本院侦查监督部门审查，由检察长或者检察委员会决定。

　　2.检察院自侦案件

　　（1）侦查阶段

　　检察机关对于直接受理立案侦查的案件，有权决定逮捕。但作出逮捕决定，需要经过检察机关内部的审查程序。

　　省级以下（不含省级）人民检察院直接受理立案侦查的案件，需要逮捕的，应当报请上一级人民检察院审查决定。上一级人民检察院决定不予逮捕的，下级人民检察院应当通知公安机关立即释放犯罪嫌疑人；案件需要继续侦查的，可以由下级人民检察院依法取保候审、监视居住。下级人民检察院认为不予逮捕决定有错误的，应当报请上一级人民检察院重新审查。

　　对应当逮捕而下级人民检察院未报请逮捕的犯罪嫌疑人，上一级人民检察院应当通知下级人民检察院报请逮捕。下级人民检察院不同意报请逮捕的理由不成立的，上一级人民检察院可以依法作出逮捕决定。

　　最高人民检察院、省级人民检察院需要逮捕犯罪嫌疑人的，须由侦查部门移送本院侦查监督部门审查，由检察长或者检察委员会决定。决定不予逮捕的，侦查部门应当通知公安机关立即释放犯罪嫌疑人。对应当逮捕而本院侦查部门未移送审查逮捕的，侦查监督部门应当提出移送审查逮捕的建议，如建议不被采纳，侦查监督部门可以报请检察长提交检察委员会决定。

　　（2）审查起诉阶段

　　基层人民检察院，分、州、市人民检察院对直接受理立案侦查的案件进行审查起诉时，需要逮捕的，应当报请上一级人民检察院审查决定逮捕。

　　最高人民检察院、省级人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，在审查起诉阶段需要逮捕的，审查批准程序同侦查阶段。

　　3.监察机关管辖的案件

　　监察机关移送起诉时已采取留置措施的案件，检察机关应当拘留并有权决定是否逮捕，对此2018年修订的刑事诉讼法已经予以确认。但尚存在两个问题并未明确：第一，检察机关决定逮捕的审查程序并未明确；第二，监察机关移送起诉时未采取留置措施的，检察机关是否有权决定逮捕并未明确。

　　（三）法院决定逮捕

　　人民法院审判案件，根据情况，对被告人可以决定拘传、取保候审、监视居住或者逮捕；采取、撤销或者变更强制措施的，由院长决定。

　　法院作出逮捕决定后，应当将逮捕决定书抄送人民检察院。人民检察院建议释放或者变更强制措施的，人民法院应当在收到建议后十日内将处理情况通知人民检察院。

　　法院采取逮捕措施，应依据刑事诉讼法的逮捕条件。根据2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，如果采取取保候审、监视居住等非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性，且不影响刑事诉讼正常进行的，法院一般可不采取羁押措施；对检察院提起公诉而被告人未被采取逮捕措施的，除存在被告人逃跑、串供、重新犯罪等具有人身危险性或者可能影响刑事诉讼正常进行的情形外，法院一般可不决定逮捕被告人。但由于法律并未规定对于法院逮捕措施的审查批准程序，现实中为了保障法院开庭顺利，一定程度上存在忽视逮捕条件而进行审前逮捕的问题。

　　（四）特殊犯罪嫌疑人的逮捕许可

　　无论是检察院审查逮捕、决定逮捕，还是法院决定逮捕，对于特定的犯罪嫌疑人，还应履行法定的许可程序。

　　1.逮捕县级以上人大代表须经许可

　　《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》规定，县级以上的各级人大代表，非经本级人大 团或常委会许可，不受逮捕或者刑事审判，也不得采取其他限制人身自由的措施。

　　如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人大 团或者常委会报告。

　　根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，对县级以上各级人大代表拘传、取保候审、监视居住、拘留，或者提请批准逮捕的，应当报经许可。

　　对现行犯拘留的时候，发现其是县级以上人大代表的，应当立即向人大 团或者常委会报告。

　　根据《人民检察院刑事诉讼规则》，人民检察院对县级以上人大代表批准或者决定逮捕，应当报经许可，报请许可手续由侦查机关负责。

　　因现行犯被拘留的，对县级以上人大代表应当立即向人大 团或者常委会报告；因为其他情形需要拘留的，应当报请许可。

　　2.特定案件逮捕外国人须经最高检批复

　　外国人犯罪案件，由犯罪地的县级以上公安机关立案侦查。

　　根据《人民检察院刑事诉讼规则》，外国人涉嫌危害国家安全犯罪的案件，或者涉及国与国之间政治、外交关系的案件，以及在适用法律上确有疑难的案件，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的，层报最高人民检察院审查批复。

　　外国人涉嫌其他犯罪案件，决定批准逮捕的人民检察院应当报上一级人民检察院备案，同时向同级人民政府外事部门通报。

　　根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，对外国人依法作出取保候审、监视居住决定或者执行拘留、逮捕后，由省级公安机关通知该外国人所属国家的驻华使馆、领事馆，同时报告公安部。

　　二、逮捕的条件

　　我国刑事诉讼法规定的逮捕条件分为三种情形：一般逮捕条件、径行逮捕条件、转捕条件。一般逮捕、径行逮捕规定为“应当逮捕”，转捕规定为“可以逮捕”。批准或决定逮捕，必须符合法律规定的条件，不符合应当逮捕或者可以逮捕的条件，不应当逮捕。

　　（一）一般逮捕条件

　　1.一般逮捕的“三要件”

　　刑事诉讼法第81条第1款：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。

　　上述规定通常被称为“一般逮捕条件”。一般逮捕条件包括三个构成要件：事实证据、有期徒刑以上刑期、社会危险性。同时具备三个要件即满足一般逮捕条件，应当逮捕。如果任一要件没有满足，即不符合一般逮捕的法定条件。

　　事实证据要件是逮捕的基础。如果连证明犯罪事实的证据都未经查实即予以逮捕，则有可能造成无罪逮捕。

　　刑期要件是逮捕的底线，如果预估刑期达不到有期徒刑即予以逮捕，属于非法滥用逮捕措施，造成不必要的羁押。

　　社会危险性要件是逮捕的必要条件。如果没有任何社会危险性，那么根据无罪推定原则，在审判之前就无须羁押。刑事诉讼法在一般逮捕条件中，专门规定了认定社会危险性的审查要素，有关司法解释又进一步予以细化，就是为了规范司法人员更加准确地评估逮捕是否具有必要性。

　　审查逮捕工作中，办案人员比较重视对事实证据和社会危险性的审查，相对忽视对刑期要件的审查，容易对不可能判处有期徒刑的人批准逮捕，突破逮捕的刑期底线。另外，在进行社会危险性评估时，虽然法律和有关司法解释尽可能限制社会危险性评估的随意性，但审查人员高估犯罪嫌疑人社会危险性的倾向依然存在。忽视刑期底线、高估社会危险性，与“构罪即捕”现象存在直接的因果关系。“构罪即捕”违背了刑事诉讼法规定的逮捕条件，但逮捕审查人员可以避免自身风险：一方面避免犯罪嫌疑人在社会上再次犯罪而带来审查不严的责任风险，另方面只要犯罪嫌疑人构成犯罪，最终判轻判缓无关紧要，审查人员无须承担责任。这是造成审前逮捕羁押率较高的一个深层原因。

　　2.逮捕的证据要件

　　在有关取保候审的章节，已经详细介绍了对犯罪嫌疑人进行刑期预判、社会危险性评估等内容，此处不再赘述，而专门分析“一般逮捕”和“径行逮捕”必须具备的证据要件。

　　“有证据证明有犯罪事实”，是“应当逮捕”的前提。在证据未经查证属实的情况下，检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕（特定重大案件可以“附条件批捕”）。

　　根据2012年《人民检察院刑事诉讼规则》，“有证据证明有犯罪事实”，是指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪事实；（2）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。

　　在共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人，即具备了应当逮捕的证据要件。

　　在对一个人涉及多个犯罪行为审查证据时，有证据证明犯有数罪中的一罪的，或者有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的，均属于具备了应当逮捕的证据要件。但这只意味着符合了证据要件，而未必意味着符合了刑期要件。预估刑期应仅以有证据的罪名或犯罪行为为依据。根据审查逮捕质量标准，“可能判处徒刑以上刑罚”，是指根据已经查明的犯罪事实和情节，可能判处徒刑以上刑罚。证据是预估刑期的前提，没有证据就不存在预估刑期的基础。要避免将没有证据的罪名或犯罪行为计算在内，从而高估可能判处的刑期，使不具备法定逮捕条件的人达到法定条件。

　　根据2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》，具有以下情形之一的，不属于“有证据证明有犯罪事实”：（1）证据所证明的事实不构成犯罪的；（2）仅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而无其他证据印证的；（3）证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的；（4）共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且无其他证据证明犯罪嫌疑人实施了共同犯罪行为的；（5）没有直接证据，而间接证据不能相互印证的；（6）证明犯罪的证据中，对于采取刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述依法予以排除后，其余的证据不足以证明有犯罪事实的；（7）现有证据不足以证明犯罪主观方面要件的；（8）虽有证据证明发生了犯罪事实，但无证据证明犯罪事实是该犯罪嫌疑人实施的；（9）其他不能证明有犯罪事实的情形。

　　由此可见，非法证据排除后在审查逮捕时不具有证据效力。《人民检察院刑事诉讼规则》也规定，经审查发现存在刑事诉讼法第54条（2018年修订后为第56条）规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕。

　　3.“附条件逮捕”的证据缺陷

　　“附条件逮捕”，就是在某些重大案件中，降低逮捕审查标准批准或决定逮捕。

　　重大案件的犯罪嫌疑人一般可能判处的刑期较长，且具有一定的社会危险性，决定是否逮捕的关键，是其犯罪事实的证据是否查证属实。但由于案件重大，查证属实可能存在更多困难，而对犯罪嫌疑人放虎归山又很难避免社会危险性，这是“附条件逮捕”制度产生的起因。

　　“附条件逮捕”的特点，包括三个方面：一是案件性质，属于文件规定的重大案件；二是证据条件，可以放宽为“现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪”；三是跟踪审查，发现无法在法定期限内取得定罪证据，及时撤销逮捕或者不批准延长羁押期限。

　　根据2013年《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》，可以适用“附条件逮捕”的重大案件为：（1）犯罪嫌疑人可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的“重大案件”；（2）可能被判处五年以上不满十年有期徒刑的危害国家安全和严重危害公共安全的暴力犯罪案件，恐怖组织、黑社会性质组织等有组织犯罪和集团犯罪案件，故意杀人、抢劫、绑架、强奸、故意伤害致人重伤、死亡的严重暴力犯罪案件，毒品犯罪、走私犯罪案件，严重破坏社会主义市场经济秩序或者严重扰乱社会秩序的涉众型犯罪案件，情节严重或者造成严重后果的人民检察院直接受理侦查的犯罪案件。

　　适用“附条件逮捕”的事实证据条件为：在现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪，经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的证据。

　　适用“附条件逮捕”的社会危险性条件为：采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。

　　“附条件逮捕”的跟踪审查要求是：检察机关必须提出继续侦查取证意见书，并对继续侦查取证情况进行跟踪审查。发现侦查机关未继续侦查取证，或者已经丧失继续侦查取证条件，或者在二个月的侦查羁押期限届满时仍未收集到定罪所必需的证据，或者无继续羁押必要的，应当及时撤销逮捕决定，或者对侦查机关提出的延长羁押期限的申请不予批准。

　　（二）径行逮捕条件

　　径行逮捕的条件包括事实证据要件、有期徒刑十年以上的刑期要件（或“有期徒刑+故意犯罪史或身份不明”）。

　　刑事诉讼法第81条第3款：对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。

　　径行逮捕的事实证据要件，与一般逮捕相同。

　　法律并没有规定径行逮捕需要单独审查“社会危险性”，这是因为，符合径行逮捕条件的，基本上都是社会危险性较高的犯罪嫌疑人。

　　（三）转捕条件

　　依照刑事诉讼法，转捕属于可以逮捕，而非应当逮捕。但在《人民检察院刑事诉讼规则》中，检察机关将转捕分为应当逮捕和可以逮捕两种情形，对此，可以理解为是对刑事诉讼法“可以予以逮捕”的细化规定。

　　刑事诉讼法第81条第4款：被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

　　根据全国人大常委会对于此条款的解释，即使取保候审、监视居住的嫌疑人可能被判处徒刑以下刑罚，违反规定严重影响诉讼活动正常进行的，也可以逮捕。这意味着，一般逮捕和径行逮捕条件中的刑期底线，在转捕时可以突破。

　　《人民检察院刑事诉讼规则》关于“应当转捕”的规定是：

　　犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，应当予以逮捕的情形是：（1）故意实施新的犯罪的；（2）企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；（3）实施毁灭、伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；（4）对被害人、证人、举报人、控告人及其他人员实施打击报复的。

　　《人民检察院刑事诉讼规则》关于“可以转捕”的规定是：

　　犯罪嫌疑人有下列违反取保候审规定的行为，人民检察院可以对犯罪嫌疑人予以逮捕：（1）未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；（2）经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的；（3）住址、工作单位和联系方式发生变动，未在二十四小时以内向公安机关报告，造成严重后果的；（4）违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动，严重妨碍诉讼程序正常进行的。

　　犯罪嫌疑人有下列违反监视居住规定的行为，人民检察院可以对犯罪嫌疑人予以逮捕：（1）未经批准，擅自离开执行监视居住的处所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开执行监视居住的处所的；（2）未经批准，擅自会见他人或者通信，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见他人或者通信的；（3）经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的。

　　三、不应当逮捕

　　有人认为，刑事诉讼法没有规定“不应当逮捕”的条件。但是刑事诉讼法规定，人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问，在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放。

　　那么，究竟什么情况下“不应当逮捕”？《人民检察院刑事诉讼规则》对此作出了明确规定。

　　（一）不追究刑事责任的

　　具有刑事诉讼法第15条（2018年刑事诉讼法修订后为第16条）规定的情形之一的，应当不批准逮捕或者不予逮捕。

　　（二）不符合一般逮捕、径行逮捕、转捕条件的

　　不符合本规则第139条至第142条规定的逮捕条件的，应当不批准逮捕或者不予逮捕。

　　第139条，是重申刑事诉讼法一般逮捕条件的证据、刑期、社会危险性三要件，并对证据、社会危险性评估作了细化规定。

　　第140条，是重申刑事诉讼法径行逮捕的条件。

　　第141条，是对刑事诉讼法转捕条件的细化规定。

　　第142条，规定了一个人有多个犯罪行为时，或者在共同犯罪中，证据要件的认定规则。实际是对一般逮捕的证据要件审查作出的细化规定。

　　总之，属于刑事诉讼法第16条规定的不追究刑事责任的情形，或者不符合刑事诉讼法规定的应当逮捕、可以逮捕的条件，均不应当批准或决定逮捕。

　　四、可以不逮捕

　　从逻辑上分析，只有法律规定“可以逮捕”的情况，才存在“可以不逮捕”的可能；那么，只有在违反取保候审和监视居住规定“转捕”情况下，才可以不逮捕。然而这并不是“可以不逮捕”的全部。

　　（一）可以不逮捕的一般规定

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第144条规定了罪行较轻可以不逮捕的情形：

　　犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：（1）属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；（2）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；（3）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；（4）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；（5）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；（6）年满七十五周岁以上的老年人。

　　从上述规定不难看出，在罪行较轻的前提下，哪怕初步具备了应当逮捕的条件，也可以不逮捕，而不是必须逮捕。这似乎从“应当逮捕”的范围里又区分出一部分“可以不逮捕”。

　　《规则》第139条是对“一般逮捕”条件的细化，列举规定了“有社会危险性”的情形；而第144条可以不逮捕的规定，是从相反的角度，列举了“社会危险性减缓”的情形。现实中，一些犯罪嫌疑人可能既具备“有社会危险性”的因素，又具备“社会危险性减缓”的因素，如果只盯住其“有”的因素一票否决，而忽视其“减缓”的因素，就难以准确评估犯罪嫌疑人的“社会危险性”。因此，《规则》第144条关于“可以不逮捕”情形的规定，实际上是对《规则》第139条“应当逮捕”的规定加以反向引导，避免片面高估犯罪嫌疑人的社会危险性。“可以不逮捕”，并非从“应当逮捕”的范围里区分出一部分“可以不逮捕”，而是更加周密地考察“社会危险性”诸因素，更加精确地规范“应当逮捕”的范围。

　　2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》中，规定了“没有逮捕必要”的情形，与《规则》中“可以不逮捕”的情形存在重叠，但也有差别。具体规定为：

　　犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：（1）属于预备犯、中止犯、或者防卫过当、避险过当的；（2） 主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；（3）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；（4）因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的；（5）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会具备监护、帮教条件的；（6）犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；（7）不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的其他无逮捕必要的情形。

　　（二）可以不逮捕的特别规定（监视居住替代逮捕）

　　犯罪嫌疑人具有某些特殊情形的，即便符合逮捕条件的，也可以不逮捕。

　　2012年刑事诉讼法对于监视居住的规定较以往有一个比较大的变化，那就是将监视居住基本定位于符合逮捕条件而又不适合逮捕羁押时的逮捕替代措施。

　　刑诉法第74条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

　　《人民检察院刑事诉讼规则》又作了补充规定：人民检察院经审查认为不需要逮捕的，可以在作出不批准逮捕或者不予逮捕决定的同时，向侦查机关提出监视居住的建议；并进一步明确，第（3）项中的扶养包括父母、祖父母、外祖父母对子女、孙子女、外孙子女的抚养和子女、孙子女、外孙子女对父母、祖父母、外祖父母的赡养以及配偶、兄弟姐妹之间的相互扶养。

　　如果监视居住期间违反相关规定的，可以转为逮捕；严重违反取保候审规定的，可以转为监视居住，也可以转为逮捕。

　　（三）可以不逮捕的几个特殊因素

　　1.对未成年人慎用逮捕

　　《人民检察院刑事诉讼规则》规定，对于罪行较轻，具备有效监护条件或者社会帮教措施，没有社会危险性或者社会危险性较小，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，应当不批准逮捕。

　　对于罪行比较严重，但主观恶性不大，有悔罪表现，具备有效监护条件或者社会帮教措施，具有下列情形之一，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，可以不批准逮捕:（1）初次犯罪、过失犯罪的；（2）犯罪预备、中止、未遂的；（3）有自首或者立功表现的；（4）犯罪后如实交代罪行，真诚悔罪，积极退赃，尽力减少和赔偿损失，被害人谅解的；（5）不属于共同犯罪的主犯或者集团犯罪中的首要分子的；（6）属于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人或者系在校学生的；（7）其他可以不批准逮捕的情形。

　　2.和解有利于不逮捕

　　“当事人和解的公诉案件诉讼程序”是刑事诉讼法规定的一种特别程序。并非所有的刑事案件都可以适用和解。下列公诉案件可以和解：（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）、第五章（侵犯财产罪）规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下的过失犯罪案件。在五年以内曾经故意犯罪的，不适用和解程序。和解的案件可以从宽处罚；犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。

　　《人民检察院刑事诉讼规则》针对当事人和解的公诉案件，规定了可以不逮捕的情形：人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑，经审查认为不需要逮捕的，可以作出不批准逮捕的决定；在审查起诉阶段可以依法变更强制措施。

　　3.认罪认罚有利于不逮捕

　　认罪认罚制度被2018年修订的刑事诉讼法吸收确认。本来在试点阶段，该制度全称为“认罪认罚从宽”，但刑事诉讼法仅仅使用了“认罪认罚”概念，也没有明确规定对于“认罪认罚”的犯罪嫌疑人、被告人应该从宽处理。但是明确规定，在审查逮捕时，应当考虑认罪认罚情节。具体规定为：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”

　　4.经济犯罪案件慎用逮捕措施

　　近年来，在经济犯罪案件中保护私人产权、保障涉案企业的生产经营、维护涉案企业家合法权利等问题受到普遍关注。

　　根据2017年《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，公安机关决定采取强制措施时，应当考虑犯罪嫌疑人涉嫌犯罪情节的轻重程度、有无继续犯罪和逃避或者妨碍侦查的可能性，使所适用的强制措施同犯罪的严重程度、犯罪嫌疑人的社会危险性相适应，依法慎用羁押性强制措施。采取取保候审、监视居住措施足以防止发生社会危险性的，不得适用羁押性强制措施。

　　2017年《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》规定，“规范自身司法行为，改进办案方式方法，最大程度减少对产权主体合法权益和正常经济活动的损害及影响。……慎重选择办案时机和方式，慎重使用搜查、查封、扣押、冻结、拘留、逮捕等强制性措施。对于涉嫌犯罪的各类产权主体主动配合调查，认罪态度好，犯罪情节较轻，且没有社会危险性的，一律不采取拘留、逮捕、指定居所监视居住等强制措施。”“细化涉产权犯罪案件审查逮捕质量标准，严格审查是否具备社会危险性条件，对构成犯罪但无社会危险性的一般不批准逮捕。”

　　五、错捕与错不捕

　　“依法不应当逮捕而逮捕的，为错捕。”这样理解是行不通的的。

　　根据《人民检察院审查逮捕质量标准》，只有在犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者依法不应追究刑事责任的情况下，批准或决定逮捕的，才构成错捕。如果证据证明有犯罪事实，并且依法应当追究刑事责任，那么即便不符合法律规定的逮捕条件，批准或决定逮捕也不算是“错捕”。

　　什么是“错不捕”？有逮捕必要而不批准逮捕，造成严重后果的；或者经上级检察机关纠正改为逮捕，最终犯罪嫌疑人被判处有期徒刑以上刑罚的，构成“错不捕”。

　　显而易见，逮捕审查人员批准逮捕犯错的可能性不大，不批准逮捕犯错的可能性较大。这也是现实中逮捕率较高的一个重要原因。

　　1.错捕

　　审查逮捕时，案件证据不能证明有犯罪事实或者依法不应当追究刑事责任而批准逮捕的，为错捕。

　　确认错捕的依据是：因没有犯罪事实或者依法不应当追究刑事责任而撤销案件、不起诉或者判决无罪并已发生法律效力。

　　对县级以上各级人大代表，未经许可或者罢免而批准逮捕的，以错捕论。

　　符合逮捕条件的批准逮捕后，因证据不能达到提起公诉或者作出有罪判决的标准，或者出现不应当追求刑事责任的新的事实、证据，或者法律、司法解释有新规定而不认为是犯罪，或者因犯罪嫌疑人有立功表现、真诚认罪悔罪并积极赔偿损失而取得被害人谅解，被依法从宽处理，而撤销案件、决定不起诉或者判决无罪终止追究刑事责任的，不属于错捕。

　　2.错不捕

　　具有下列情形之一的，属于错不捕：（1）对有逮捕必要的犯罪嫌疑人不批准逮捕，致使犯罪嫌疑人实施新的犯罪或者严重影响刑事诉讼正常进行的；（2）对有逮捕必要的犯罪嫌疑人作出不批准逮捕决定后，经上一级人民检察院复核，在案件事实、证据无变化的情况下改为批准逮捕，经法院审理判处有期徒刑以上刑罚并已发生法律效力的；（3）上级人民检察院发现下级人民检察院不批准逮捕的决定违反刑事诉讼法和本标准的有关规定，改为批准逮捕，经人民法院审理判处有期徒刑以上刑罚并已发生法律效力的。

　　3.审查或决定逮捕质量缺陷

　　具有下列情形之一的，属于办案质量有缺陷：（1）批准逮捕后，犯罪嫌疑人被依照刑事诉讼法第一百四十二条第二款决定不起诉或者被判处管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的。但符合本标准第五条第六项以及第二十三条有关依法从宽处理规定的情形除外；【①第142条第2款为1996年刑事诉讼法条款，对应内容规定在2018年刑事诉讼法第177条第2款：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”②本标准第五条第六项的基本内容为：尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的情形之一：犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具备取保候审、监视居住条件的；③本标准第二十三条有关依法从宽的内容：对于符合逮捕条件的犯罪嫌疑人依法批准逮捕后，因证据不能达到提起公诉或者作出有罪判决的标准，或者出现不应当追究刑事责任的新的事实、证据，或者法律、司法解释有新规定而不认为是犯罪，或者因犯罪嫌疑人有立功表现、真诚认罪悔罪并积极赔偿损失而取得被害人谅解，被依法从宽处理，而撤销案件、决定不起诉或者判决无罪终止追究刑事责任的，不属于错捕。】（2）对不适宜羁押且无逮捕必要的犯罪嫌疑人批准逮捕的；（3）审查逮捕超办案期限的；（4）对不符合管辖规定的案件作出批准逮捕决定的；（5）根据本标准第二十三条第三项规定应当撤销批准逮捕决定而不撤销；（6）对采用刑讯逼供等非法手段取得犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述未依法排除而予以批准逮捕，但尚未造成错捕的；（7）批准逮捕政协委员而未按规定向其所属政协组织通报的；（8）不批准逮捕而没有说明理由的，或者需要补充侦查而没有向侦查机关送达补充侦查提纲的；（9）违反法律和本标准第二章关于逮捕工作程序规定的其他情形。

　　六、律师可以提出不予逮捕的法律意见

　　（一）律师参与逮捕审查程序的法律依据

　　刑事诉讼法规定，人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

　　根据《人民检察院刑事诉讼规则》，在审查逮捕过程中，侦查监督部门可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见；对辩护律师的意见应当制作笔录附卷。辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。

　　上述规定，为辩护律师在审查批捕阶段提供有效辩护提供了明确的法律和操作依据。同时，《规则》的下列规定，也为辩护律师提出不批准逮捕的法律意见提供了有效指引：

　　案件移送审查逮捕后，辩护人认为在侦查期间侦查机关收集的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料未提交，申请人民检察院向侦查机关调取的，人民检察院案件管理部门应当及时将申请材料送侦查监督部门或者公诉部门办理。经审查，认为辩护人申请调取的证据已收集并且与案件事实有联系的，应当予以调取。

　　辩护人收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，告知人民检察院的，人民检察院相关办案部门应当及时进行审查。

　　在人民检察院审查逮捕过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门对听取意见作出安排。辩护人提出书面意见的，案件管理部门应当及时移送侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门。

　　即使在批准并执行逮捕后，辩护律师也可以依据刑事诉讼法及《规则》的规定，要求对是否维持逮捕措施进行羁押必要性审查：申请羁押必要性审查，应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的，应当提供。

　　根据2016年《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》，符合规定的四种情形之一时，检察机关应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议；具有规定的十二种情形之一的，检察机关可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。

　　有关规定没有明确公安机关提请逮捕的时候应当通知辩护律师，但《人民检察院刑事诉讼规则》规定，检察机关决定逮捕的案件，其侦查部门在报请审查逮捕时，应当同时告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。

　　（二）提出法律意见的基础

　　在逮捕审查过程中，律师不能盲目提出不予逮捕的法律意见。律师意见应当以信息为基础、以事实为根据，以法律为准绳。

　　1.尽快会见犯罪嫌疑人

　　律师办案不能死守老规矩，而忽视不断变化的司法实践。目前很多刑事案件，侦查机关在拘留后不到七天就报捕了，如果不能及时会见犯罪嫌疑人，就可能失去及时提出法律意见的时机。

　　在侦查阶段，律师无法查阅案卷，了解案情主要依靠会见犯罪嫌疑人。因此，必须通过会见了解案件的基本情况，有针对性地了解无罪或者罪轻的事实、情节、证据，敏锐捕捉不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、非法取证的线索，并指导犯罪嫌疑人通过赔偿、退赃、取得谅解、和解、认罪认罚等途径获得从宽处理的机会。

　　通过会见，还要了解是否有嫌疑人不在犯罪现场、没有达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，如有，应当及时告知公安机关和检察机关。

　　2.评估不批捕的可能性

　　提出不逮捕意见不能意气用事，也不能仅仅从委托人的意愿出发。必须客观分析与评估个案的事实、情节、证据，详细研判有关法律及司法解释，在此基础上决定是否提出不逮捕法律意见。没有事实证据和法律依据的意见不仅不会产生预期效果，反而会影响律师与司法机关的有效沟通。

　　“有证据证明有犯罪事实”是逮捕的基础要件。证据是否查证属实、事实是否犯罪事实、是否依法不应追究刑事责任，都是审查逮捕人员必须考虑的关键问题，也是律师提出不逮捕法律意见必须严格审查的问题。

　　辩护律师应综合统筹各种因素，根据“不应当逮捕”、“可以不逮捕”、“没有逮捕必要”的规定，在一定的事实、证据支持下，提出不予逮捕的法律意见。在犯罪嫌疑人被逮捕后，应结合证据、事实的变化情况，根据“应当变更强制措施”、“可以变更强制措施”的规定，提出变更强制措施或羁押必要性审查的申请。

　　对于利用刑事立案谋取非法利益的案件，辩护律师应当对事实性质进行深入研究，对于性质并非犯罪的案件，不仅要提出不予逮捕的意见，还应依法要求检察机关督促侦查机关撤销案件。

　　3.积极与办案机关沟通

　　在审查逮捕阶段，辩护律师不能查阅案卷材料，通过犯罪嫌疑人了解的情况也只是一面之辞。因此，辩护律师应积极与办案机关沟通，了解掌握的信息越是丰富，越是有利于提出适当的律师意见，并为后续工作奠定基础。

　　从司法办案人员的角度来看，一般情况下批准逮捕比不批准逮捕更少风险，而且绝大多数犯罪嫌疑人会被判处刑罚，逮捕羁押期间可以折抵刑期，审前关押也没有什么大不了。从辩护律师的角度来看，维护犯罪嫌疑人的合法权利是其职责所在。因此，只要提出的法律意见确有事实和法律依据，辩护律师就应积极与办案人员沟通，尽可能提供证据，充分表达观点和法律依据，以引起办案人员重视。

　　2018/12/26修改定稿