【案情】

　　2009年3月20日下午14时，谭某在自家鱼塘坎上砍杂草，随后用火柴点燃杂草堆。15时许，因风力加大，火势借助风势烧到与钱某果园相邻土沟中杂草（谭某鱼塘与钱某果园相差七八米，中间有土沟四五米）。谭某见状上前打火，见火势控制不了，既未向四周求救也未拨打报警电话，径直离开现场。后大火火势迅速蔓延至相邻的钱某果园，将钱某果园烧毁。经鉴定，此次火灾造成钱某经济损失202100元。

　　【分歧】

　　就本案定性，存有两种不同的意见。

　　第一种意见认为，谭某的行为应认定为失火罪。谭某的行为对造成火灾的后果是持否定态度的，其见到火烧到土沟中杂草后上前打火，见火势控制不了而离开现场，其认为自己的鱼塘与钱某果园相差七八米，无法预见当天的风有那么大，火势会一下子蔓延至钱某果园，谭某主观方面是过于自信的过失，而非间接故意。故应认定为失火罪。

　　第二种意见认为，谭某的行为应认定为放火罪。谭某烧杂草时并非故意制造火灾，应为失火行为，但当火烧至相邻土沟内杂草时，其先前的失火行为已造成火险，谭某就负有扑火、消除危险的义务，谭某应当预见自己的行为可以发生为危害他人的后果，却未向四周求救并报案，为了逃避追究责任离开现场，放任火势蔓延，造成他人损害的后果。谭某的主观罪过已由过失转化为间接故意，符合不作为放火罪的犯罪特征。

　　【剖析】

　　笔者同意第一种意见，理由如下：

　　从认识和意志方面来分析谭某的行为主观方面是间接故意还是过于自信的过失。

　　首先，从认识因素上看。间接故意的认识因素是明知会发生，即行为人从自身角度出发认为自己的行为必然会或可能会发生某种结果，客观上行为发生危害结果具有较大的盖然性。而过于自信的过失则在认识因素的程度和内容上是行为人预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，对行为及危害结果等事实的认识与间接故意认识程度相比，较为模糊、不明确，行为发生危害结果的盖然性低于间接故意，或者过高估计某些客观因素，或者行为人具有某些阻碍结果发生。回到本案，谭某在烧杂草后，风力加大，火势蔓延至相邻土沟中杂草时，从认识因素上看，以当时的风力情况，谭某已经预见到有可能会造成火势失控。

　　其次，从意志要素来看。间接故意是放任，是为达到某种目的对其他危害结果的放任，不是简单地对危害结果听之任之或漠不关心，是为了追求特定目的而有意允许危害结果发生。过于自信的过失是表现为不希望，行为人对危害结果的发生持否定、反对的态度，但过高地估计客观事实因素或自己的条件，就因行为人这种轻信能够避免，从而发生危害结果，因此成立过失犯罪。回到本案，谭某对烧着的杂草积极上前打火，见火势控制不了而离开，基于以往的经验，认为杂草烧完后即会熄灭，轻信认为火势不会烧到钱某的果园，而最终导致了危害结果的发生，该结果已超出了谭某的意志内容，由此本案宜认定过于自信的过失。

　　再次，不作为放火罪应具备三个条件①先前行为；②作为可能性；③结果回避可能性。从本案来看，谭某点燃鱼塘旁的杂草，火势借助风势烧到与钱某果园相邻土沟中杂草。这个行为造成了法益侵害的紧迫危险，即为先前行为。谭某负有作为义务的人具有履行义务的可能性，谭某有作为可能性。从结果回避可能性来分析，结合当时的天气，风力情况，可以得知即使谭某即使向他人求救或报警，仍有可能无法避免损害后果的发生，故不符合结果回避可能性这一要件，故不构成不作为的放火罪。

　　综上，笔者同意第一种意见。