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编者注：假冒注册商标罪是知识产权犯罪中的重点罪名。在司法实践中，导致此种罪名无罪判决出现的原因大体为行为人主观故意认定错误、认定同一商品存在偏差、认定行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标存在错误等。为便于广大办案人员学习借鉴，编者通过广泛搜索各类法律类网站、法律数据库等，特将部分经典无罪判决书汇编出来供大家参考。错误在所难免，敬请各位指正。

（一）无罪判决原因：行为人使用涉案商标具备一定合同依据，现有证据尚不能证明行为人在行为时具有刑法上的主观故意，不构成假冒注册商标罪。

无罪判例一：孙某被判假冒注册商标罪二审刑事判决书（2016年8月31日）

（二）无罪判决原因：鉴定材料只是笼统的认定涉案物品为假冒注册商标的产品，无涉案物品的实物照片，或者未对涉案物品逐一拍照并鉴别，不能认定行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

无罪判例二：刘某、彭某被判假冒注册商标罪二审刑事判决书（2015年1月28日）

（三）无罪判决原因：未经注册商标所有人许可，通过更换标贴、包装盒、破解系统软件等方式将注册商标所有人某一型号的商品更换为另一型号商品。若无证据证明改装后的商品与原商品在功能、外观等方面存在实质性差异，也不足以证实改装行为足以影响消费者对注册商标的认同。该行为不属于刑法上未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为。

无罪判例三：冯某被判假冒注册商标罪二审刑事判决书（2016年11月3日）

（四）无罪判决原因：行为人生产的涉案产品上使用的标识与被害人核定商品上注册的商标，不属于相同商标。行为人的行为不属未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，不构成假冒注册商标罪。

无罪判例四：秦晓辉被判假冒注册商标罪再审刑事判决书（2015年12月25日）

无罪判例五：罗疆安、杨明衍被控假冒注册商标罪一审刑事判决书（2016年10月21日）

无罪判例六：朱远宏、杨宏亮被控假冒注册商标罪一审刑事判决书（2016年10月21日）

（五）无罪判决原因：在案证据无法形成完整证据锁链证明行为人未经注册商标所有权人同意，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

无罪判例七：夏某军、喻某根等被控假冒注册商标罪一审刑事判决书（2016年2月18日）

正文

（一）无罪判决原因：行为人使用涉案商标具备一定合同依据，现有证据尚不能证明行为人在行为时具有刑法上的主观故意，不构成假冒注册商标罪。

无罪判例一：孙某被判假冒注册商标罪二审刑事判决书

江苏省高级人民法院

刑 事 判 决 书

(2014)苏知刑终字第00010号

原公诉机关江苏省淮安市人民检察院。

上诉人（原审被告人）孙某。因涉嫌假冒注册商标罪，于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，同年9月6日被江苏省淮安市公安局淮安分局取保候审，2014年9月6日被江苏省淮安市中级人民法院取保候审，2015年1月27日被本院取保候审。

辩护人毛依星、毛禾枫，江苏致邦律师事务所律师。

江苏省淮安市中级人民法院审理江苏省淮安市人民检察院指控原审被告人孙某犯假冒注册商标罪一案，于2014年9月4日

作出（2014）淮中知刑初字第0006号刑事判决。宣判后，原审被告人孙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年2月6日公开开庭审理了本案，江苏省人民检察院指派代理检察员万龙出庭履行职务，上诉人孙某及其辩护人毛依星、毛禾枫到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。

原审判决认定，南京宝庆首饰总公司（以下简称宝庆公司）为”寳慶”、”寳慶银楼”、宝庆二龙戏珠图案注册商标的所有权人。上述注册商标核定使用商品的范围均包括：仿金制品；贵重金属艺术品；宝石（珠宝）；小饰物（珠宝）；链（珠宝）；戒指（珠宝）；耳环；别针（首饰）。

2002年10月，徐某甲与宝庆公司签订了一份《品牌使用协议》，该协议规定：”宝庆公司授权徐某甲在淮安市范围内独家使用‘宝庆银楼’品牌，徐某甲可以将宝庆银楼品牌使用于由其投资设立的或参与投资设立的企业的企业名称中，可以在其经营活动中合法使用‘宝庆银楼’作为企业名称的缩写或简称。”

2007年8月9日，双方签订的《补充协议》规定：”宝庆公司同意并授权徐某甲在江苏淮安市范围内使用‘宝庆’及‘宝庆银楼’注册商标和字号设立‘宝庆银楼’加盟店。徐某甲只能以加盟店形式对外经营，不以任何其他方式对外经营。徐某甲争取在市场需求的情况下增开两家加盟店，报宝庆公司批准。徐某甲按宝庆公司要求，视市场销售情况，按照‘宝庆银楼商品配送标准’，统一到宝庆公司配货。徐某甲必须执行宝庆公司有关加盟店试行办法，缴纳相关费用。该协议是对2002年10月签订的《品牌使用协议》的补充，如有不一致的，原则上以补充协议为准”。

宝庆公司2007年4月16日《加盟店试行办法》规定：”加盟店的商品统一由总公司指定配送公司配送，加盟店只能销售配送公司提供的商品，配送货品均由配送公司统一检测、统一贴标”。2007年11月宝庆银楼配送公司《货品配送细则补充规定》、2007年11月《货品配送细则补充说明》规定，对于银饰品、玉器、钻石、Pt、K金饰品经销商可自行采购，经宝庆公司的配送公司审定后统一配发商品标签。

2011年12月28日，被告人孙某与徐某甲签订协议，该协议规定：徐某甲授权孙某在淮安市楚州区淮安商场珠宝专柜销售使用宝庆银楼品牌，孙某每月必须到南京宝庆银楼总部进黄金饰品，进货量不得少于一公斤。本协议自2012年1月1日-2013年12月31日止。后孙某登记成立”淮安区淮城镇同心珠宝店”。

从2012年1月17日起，被告人孙某先后从南京福麟珠宝有限公司（以下简称南京福麟公司）、深圳粤豪珠宝有限公司（以下简称深圳粤豪公司）、深圳玉器批发市场等处先后购进无品牌的黄金、钻石、彩金及银玉器饰品，并在当地委托他人在所购饰品上打出”寳慶”、”千足金”等字样的钢印，又从南京市艾奇工艺首饰包装公司订购了带有”宝庆银楼”及二龙戏珠图案的注册商标的包装盒、包装袋、吊牌等物品。后被告人孙某在安徽芜湖家中将从南京、深圳等地购进的黄金等饰品分类、称重，用电脑将产品重量、品名等信息打印到从南京订购的吊牌上，再将吊牌挂到相关饰品上，包装好后运至淮安商场同心珠宝柜台进行销售。

2012年1月17日至2013年3月19日，被告人孙某在没有取得宝庆公司授权许可的情况下，累计生产假冒宝庆公司”寳慶”、”寳慶银楼”、宝庆二龙戏珠图案注册商标的饰品共计价值人民币10485058.94元。其中，已生产并销售假冒上述注册商标的钻石饰品共计价值人民币935533元，假冒上述注册商标的银玉饰品共计价值人民币817813元；已生产但尚未销售的假冒上述注册商标的黄金饰品（1516件，重12065.25克）共计价值人民币4801969.5元，假冒上述注册商标的钻石饰品（482件）共计价值人民币1610699.4元，假冒上述注册商标的彩金饰品（325件）共计价值人民币346203.04元，假冒上述注册商标的银玉饰品（3883件）共计价值人民币1972841元。

2013年3月19日，被告人孙某与其妻费广秀驾车将一批假冒上述注册商标的饰品送至淮安商场同心珠宝柜台进行销售，次日上午在楚州宾馆被公安机关抓获归案。

原审判决认定上述事实的证据有被告人孙某的供述、证人徐某甲、吴某、钱某、徐某乙、马某等的证言、宝庆公司商标注册证、宝庆公司证明及鉴定报告、饰品及吊牌、包装盒及包装袋、徐某甲与宝庆公司签订的《品牌使用协议》、《补充协议》、孙某与徐某甲签订的《协议书》、宝庆公司2007年《宝庆银楼加盟合同书》、2007年宝庆公司《设立加盟店试行办法》、2007年宝庆公司《宝庆银楼配送公司货品配送细则》及2007年宝庆银楼配送公司《货品配送细则补充规定》、《货品配送细则补充说明》等。

原审人民法院认为，被告人孙某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额共计10485058.94元，属情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

对于被告人孙某的辩护人所提孙某不构成犯罪的辩护意见，经查，首先，对于被告人孙某的犯罪故意。徐某甲与宝庆公司签订的两份品牌使用协议并非等同于注册商标专用权转让合同，徐某甲并不能视同于宝庆公司注册商标的所有权人，其即使取得了淮安市范围内的独占许可人身份，对于宝庆公司拥有所有权的注册商标，在其与宝庆公司对此并无特别明确约定的情况下，其亦无权不经宝庆公司许可，擅自再许可加盟商使用。孙某在明知宝庆公司没有授权其使用本案所涉注册商标的情况下，仍擅自制造、使用宝庆公司注册商标标识并用于其所销售的货物及包装，应当认定其具有假冒注册商标罪的主观故意。

其次，对于被告人孙某的客观行为。孙某在未经宝庆公司许可的情况下，先后从南京福麟公司等处购进无品牌的黄金、钻石、彩金及银玉器饰品，自行委托他人在所购饰品上打出”寳慶”等字样的钢印，擅自制造、使用宝庆公司注册商标标识并将其用于所销售的饰品及包装，在淮安商场同心珠宝柜台进行销售，实施了假冒注册商标的行为。

最后，被告人孙某的行为具有社会危害性，侵犯了国家商标管理制度和他人注册商标专用权。假冒注册商标的行为，破坏了国家对商标的统一管理，同时也破坏了国家的商标管理秩序。商标不仅起着提示商品来源的作用，而且还体现着商品的质量、服务乃至企业的经营形象和市场声誉，代表着社会对某一特定商品的评价。被告人孙某的行为，侵犯了国家商标管理制度，亦对宝庆公司的企业经营形象和市场声誉造成侵犯，具有一定的社会危害性。

综上，对于被告人孙某的辩护人所提孙某不构成假冒注册商标罪的辩护意见，无事实及法律依据，不能成立，一审法院不予采纳。

被告人孙某归案后能如实供述自己罪行，系坦白，依法可从轻处罚。根据被告人孙某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。对于公诉机关及被告人孙某所提从轻处罚的意见，一审法院予以采纳。

为维护社会主义市场经济秩序，保护注册商标所有权人合法权益不受侵害，并根据被告人犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及被告人的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，认定被告人孙某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币525万元。

上诉人孙某的上诉请求及辩护人的辩护意见为：请求二审法院依法撤销原判，改判无罪。

理由为：1、孙某使用”宝庆银楼”等商标具有合同依据和法律依据。

一方面，徐某甲是宝庆银楼品牌在淮安地区的独占被许可人，有权在淮安市范围内以任何方式不受限制地使用被许可的商标，而通过其与宝庆公司于2007年签订的《补充协议》，徐某甲在原独占商标被许可人的身份上进一步取得了加盟店代理人的身份，其有权设立加盟店，并代理宝庆公司与加盟商签署加盟协议，且加盟店的具体开设及加盟协议不需要得到宝庆公司的批准，即获得了商标使用的再许可权。孙某与徐某甲签署的协议在上述两份协议约定权限之内，因此孙某使用”宝庆银楼”商标具有合同依据。

另一方面，孙某作为商标被许可人，使用宝庆公司注册商标符合法律规定，在没有相反约定或另行特别约定的前提下，有权直接从外购货，并使用宝庆公司的商标将商品对外独立进行销售。

2、孙某主观上没有假冒他人注册商标的故意。

假冒注册商标罪是一种故意犯罪，过失不构成本罪。本案中，孙某作为一名普通商人，依据他过去一直以来的从事珠宝经营的经历和经验，对珠宝行业一般经营情况和习惯的了解，对徐某甲经营模式的了解，他不存在”明知而为之”的犯罪主观故意，即不存在明知是假冒宝庆公司注册商标的行为，而”希望或放任”其结果发生的主观。孙某与徐某甲早就认识，也知道徐某甲为淮安地区”宝庆银楼”品牌的独占被许可人和代理人，孙某是在与徐某甲签订了协议书及缴纳相关品牌使用费、管理费后才开始按照徐某甲原来的进货及销售模式从事经营的，所以孙某与徐某甲签订协议的目的也是为了取得合法授权，根本无假冒他人注册商标的故意，也无法明知自己的行为会发生危害社会的结果，对危害结果的发生是不可能认定为是抱着希望或放任的态度，若要说主观方面存在的问题，充其量是孙某存在”疏忽大意”和”过份自信”的”过错”。

3、孙某从其他厂家进货并使用”宝庆银楼”品牌，不仅符合协议约定，也符合之前徐某甲和行业的一贯经营模式。宝庆公司是允许下级商家从合格渠道进货，而孙某也正是按照上述要求来经营，其进货渠道、商品标识和包装购买渠道与徐某甲完全一致，也是与该行业中一直存在的加盟经营模式相一致的。

4、包括”宝庆银楼”品牌在内的加盟店自行组织商品并使用被许可商标对外销售商品已是行业一直存在的经营模式。宝庆公司与徐某甲签署的品牌许可协议内容很不规范，对徐某甲的许可权限非常大，在实际管理过程中，也明知徐某甲长期存在自行从外组织购进商品并使用标识商标对外销售商品的情况，但一直未予任何制止行为，从此事实也可以认定，宝庆公司是认可徐某甲的实际经营行为和方式的，是实际许可徐某甲在使用宝庆公司品牌时可以从外组织商品、商标标识、商品包装并对外销售商品的。

5、孙某的行为未侵害商标权人和消费者的利益。

我国对黄金类饰品实行管控，从正规商家进的商品，都是国家允许流通的商品，孙某所销售的黄金珠宝商品都是经过国家权威部门检验合格的商品，商品本身不存在质量问题，未对消费者的合法权益造成侵害。同时，孙某按照宝庆公司每月销售量的要求进行进货，没有违反宝庆公司对商品销售量的要求，没有造成宝庆公司利益的任何损害。

6、原审判决的罚金处罚明显不当，即使法院认定孙某行为构成犯罪，也应对孙某在违法所得的一倍以上五倍以下予以罚金处罚。

7、若认定孙某的行为构成犯罪，根据本案查明的事实，吴某和徐某甲应当是共同犯罪人，本案在共同犯罪人未进行任何审查的情况下，直接认定孙某犯罪不合法，且与孙某一样获得徐某甲授权，一样从外进货并使用宝庆公司注册商标的汪立琴也应当被认定为犯罪。

出庭检察员认为：一审判决认定孙某构成假冒注册商标罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持一审判决。

1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。孙某在其与吴某签订使用”宝庆银楼”品牌协议书后，在明知吴某未到宝庆公司报批的情况下，擅自从南京福麟公司、深圳粤豪公司购进无品牌饰品，私自订购宝庆品牌吊牌、包装袋（盒），将无标牌饰品进行贴牌、包装等，加工成”宝庆银楼”品牌首饰对外销售。

2、孙某具有主观故意。孙某对自己未取得商标注册人宝庆公司授权的情况是明知的。一是孙某的供述及马某、吴某等人证言均能证实孙某去宝庆公司进货必须以吴某的三个加盟店名义，而非以其名义；二是孙某供述签订协议时吴某说过要”备案”、马天武提醒过”备案”以及自己也曾催促过吴某”备案”，说明其对自己使用商标需经过宝庆公司同意是有认知的。同时，徐某甲与宝庆公司签订的2002年协议并非等同于注册商标专用权转让协议，协议中宝庆公司只是许可徐某甲独占使用”宝庆银楼”品牌，徐某甲无权不经宝庆公司许可，擅自再许可其他人使用，该协议不能让孙某得出徐某甲有权许可商标使用的结论。

3、孙某擅自制造、使用宝庆公司注册商标标识并将其用于所销售的饰品及包装，在淮安商场同心珠宝柜台进行销售。根据宝庆公司相关规定，如果本案认定的饰品纳入宝庆公司管理，应缴纳的管理费有10万，再加上加盟费用，远远超过孙某缴纳给吴某的3.5万元，因此，孙某作为行业人员应当明知其私自采购、私自挂牌是不可能得到宝庆公司许可的。

4、孙某作为珠宝从业人员，经营该行业多年，其在明知宝庆公司是注册商标所有人，其未取得宝庆公司授权的情况下，应对徐某甲是否拥有再许可的权利进行充分审查，其也应当明知，对于宝庆公司的驰名商标而言，使用商标须经商标注册人宝庆公司的同意，服从宝庆公司的监管。

经审理查明：

（一）吴某与妻子徐某甲是宝庆公司”宝庆银楼”品牌在淮安地区的独家代理商，其在淮安市清江商场、淮安金鹰及淮安新亚商场等三家商场均设有柜台销售”宝庆银楼”品牌珠宝。上诉人孙某与徐某甲于2011年12月28日签订《协议书》后，徐某甲、吴某并未将该协议的相关情况告知宝庆公司，但吴某向孙某表示其会到宝庆公司帮孙某办理协议备案，××住院，暂时无法办理，吴某也向孙某表示一旦其身体好转就到宝庆公司去办理授权手续。后孙某多次催促吴某办理相关手续，但吴某一直没有去宝庆公司帮孙某办理手续，也没有将孙某依据《协议书》向徐某甲、吴某缴纳的品牌使用费交给宝庆公司。

（二）2007年4月出台的《南京宝庆银楼首饰有限责任公司设立加盟店试行办法》规定，”加盟店的商品统一由总公司指定配送公司配送；配送货品均由配送公司统一检测、统一出标”。

2007年4月出台的《宝庆银楼配送公司货品配送细则》规定，”如经销商有特殊贵金属产品销售需求时，可向配送公司提出书面申请，经配送公司确认同意后方可采购。配送货品均由配送公司统一检测、统一提供标签”。

2007年11月出台的《货品配送细则补充说明》规定，经销商可自行采购银器、玉器、铂金、K金，标签必须由公司统一配发，在配发标签的同时提供商品检测报告；经销商可自行采购钻石，标签必须由公司统一配发。同时公司将根据不同种类的饰品收取不同比例的管理费。

2007年12月出台的《宝庆银楼货品配送细则补充规定》规定，经销商可自行采购银饰品、玉器、PT饰品、K金饰品、钻石饰品，但必须到公司挂统一标签。挂标时，经销商应携带货品及货品采购单，以及供货方出具的商品检测合格报告，经配送公司审定后统一配发商品标签，同时收取管理费。

（三）徐某甲、吴某称，由于宝庆公司检测商品及配发商品统一标签的费用较高，故其从宝庆公司外自行采购相关商品后，就私自在外购买宝庆公司的商标并在自己店里将该商标贴附在珠宝饰品及包装盒等上，徐某甲、吴某亦表示珠宝行业内都采取类似这样的做法。

孙某表示其知道徐某甲、吴某从外购货、自行购买商标并在所购商品上贴附商标的经营模式，并称其在实际经营中也是沿袭了徐某甲、吴某的做法。徐某甲、吴某表示其知道孙某的实际经营模式，并表示孙某是按照徐某甲、吴某的模式经营的。

（四）宝庆公司称，吴某私自从公司外购货，不符合宝庆公司的管理要求，对此宝庆公司也曾经制止过，但由于吴某并不服从公司管理，故宝庆公司决定当其与徐某甲、吴某的协议到期后就不再与他们续签协议。

（五）淮安市公安局淮安分局在孙某位于淮安商场的”淮安区淮城镇同心珠宝店”处扣押相关珠宝饰品，宝庆公司就上述扣押的饰品向淮安市公安局淮安分局出具鉴定报告。该鉴定报告记载，扣押的76件黄金饰品系宝庆公司产品，扣押的1516件黄金饰品、807件钻石及彩金饰品、3883件银玉饰品上使用的注册商标及商品吊牌、包装盒、手拎袋上使用的注册商标均系假冒宝庆公司的注册商标。

孙某表示其从宝庆公司总部进货时是以淮安清江商场、淮安金鹰、淮安新亚商场三个店的名义进货的，并未以自己的名义从公司总部进货。

（六）宝庆公司表示公司的指定供货商有三十多家，但供货商名单是商业秘密，深圳粤豪公司与南京福麟公司都不是宝庆公司的指定供货商。

徐某甲表示宝庆公司并没有向经销商提供书面的指定供货商名单。

（七）宝庆公司高淳加盟店实际经营者刘某称，其在正常情况下都是从宝庆公司进货。如果其要从外购货，就要遵守宝庆公司的规定，即先向宝庆公司配送中心提交申请，等到公司批准后，经销商才可以从外进货。经销商需要将从外购进的货物送到宝庆公司去检测，只有货物检测合格后，宝庆公司才可以配发商品标签。

中国黄金集团黄金珠宝有限公司（以下简称中国黄金）淮安加盟商杨某称，”中国黄金”在2009年的时候管理不严，经销商可以因品种不全等从外进货并将货物送交中国黄金的供货部检测，检测合格后再由供货部配发商品标签。但是现在公司的管理严格，经销商一定要从公司指定的地点进货，经销商没有权利从外购货后自行在货物上贴附商标。

宝庆公司的加盟商马某称，宝庆公司的经销商必须在公司总部进货，如果确实有必要从外进货的，经销商也必须要到宝庆公司指定的地点进货，并在货物检测合格后由公司统一配发标签，宝庆公司不允许经销商私自打印商标。

认定上述事实的证据有：

1、证人徐某甲证言证实，”没有将孙某加盟的情况到宝庆公司进行备案，当时如果进行备案的话，宝庆公司是允许的，由于我爱人当时身体不适，所以没及时办理”，”拿回家先检测合格后就在自己店里打上宝庆公司的商标。宝庆公司要求我们在他公司检测打标要收费，我们认为收费高，就私自在外边购买商标，在店中打上去，这个行为按规定宝庆公司是不同意的，但大家都这样做”，”我们使用商标是从外面买的，不需要宝庆公司允许，孙某的进货渠道，如果从宝庆公司进不到的话，他可以从外面进货，这也是行业规则”，”我知道孙某从外面进货、打标”，”宝庆公司没有给过我书面的指定厂商，关于进货的渠道宝庆公司也没有书面的文件”。

2、证人吴某证言证实，”我与妻子徐某甲是淮安地区‘宝庆银楼’品牌珠宝的代理人。我现在在淮安市清江商场、金鹰、新亚都有柜台销售‘宝庆银楼’品牌的珠宝”，××就没有给孙某办授权手续，我认为什么时候去备案都行，就没着急，也没有将孙某交的品牌使用费交给宝庆”，”我知道孙某从外边进货加贴宝庆的商标对外销售，我们行业中基本是这样做的”，”我知道孙某贴标的事情，因为行业中基本是这样做的”，”孙某进货渠道和购买商标标识和我基本上一样，我们都是按照行业行规做的，基本上都是这样的操作方式”。

上述证据1、2，××未能替孙某办理手续，徐某甲、吴某的实际经营模式且徐某甲、吴某知道孙某也采取相同的模式，徐某甲并不知道宝庆公司的指定供货商，宝庆公司也从来没有向其提供过指定供货商的书面名单。

3、未出庭证人尹顺荣证言证实，其系宝庆公司总经理，”吴某也从外边进货，这是不合公司要求的，我们也在检查时发现他这情况并制止他，由于吴某为人太差，不服从管理，公司也就准备他到期不和他签了，他太难管理了”，证明宝庆公司知道吴某私自在外进货等事实。

4、未出庭证人杭峰证言证实，其系宝庆公司配送部部长，”公司的供应商有三十多家，这是公司的商业秘密。深圳粤豪公司与南京福麟公司不是宝庆公司的指定供货商”，证明宝庆公司的指定供货商名单属于商业秘密。

5、未出庭证人刘某、杨某、马某的证言，该三人分别系宝庆公司高淳加盟店实际经营者、中国黄金淮安加盟商及宝庆公司加盟商，均证实宝庆公司及中国黄金对经销商在外进货并贴附商标的具体要求。

6、《南京宝庆银楼首饰有限责任公司设立加盟店试行办法》、《宝庆银楼配送公司货品配送细则》、《货品配送细则补充说明》、《宝庆银楼货品配送细则补充规定》，证明宝庆公司对经销商在采购商品、检测商品、配发商品标签及收取管理费等方面做出了具体规定。

7、宝庆公司出具的鉴定报告，证明淮安市公安局淮安分局从孙某珠宝柜台扣押的首饰中有76件黄金饰品系宝庆公司产品。

8、上诉人孙某供述，”我开了20多年珠宝店我知道要想经营‘宝庆银楼’品牌就要得到‘宝庆银楼’授权，所以我才到南京‘宝庆银楼’总部去谈办理授权手续的”，”我先找的南京宝庆加盟部的马某谈的，他说要找吴某，吴某同意才行”，”我和吴某有协议，他负责我在淮安销售‘南京宝庆银楼’的黄金饰品、钻石（珠宝）饰品，他说他到公司去替我办授权”，”为授权问题找过吴某两三次”，”我找吴某认真办（备案），××住院，暂办不了，说等他好些出院即去办，我又多次催他办备案这事”，”我是以淮安新亚和淮安金鹰、淮安清江商场，这三个店的名义从宝庆公司进货”，”吴某没有把宝庆银楼的授权手续给我，因为吴某说替我办，而且他同意我经营，所以没有授权就经营了”，”我认为允许我贴宝庆银楼的商标，这是我们行业的潜规则，我知道吴某他也是这样做的”，”黄金饰品上面有‘315’标志的是我从南京宝庆公司购进的，其他的是吴某同意，徐某甲知道的我从外边购进自己贴牌的”，”知道徐某甲是从外面进货并自己贴牌销售，他们从2002年开始就这样”，证明孙某与徐某甲、吴某签订协议的情况，其曾经多次催促过吴某办理手续，孙某知晓徐某甲、吴某的经营模式并采取了与徐某甲、吴某相同的模式，且孙某也在宝庆公司总部进过货。

以上证据均经庭审质证，各证据来源合法，内容客观、真实，与案件事实相关联，且相互印证，具有证明效力，本院予以确认。

本院认为，从孙某所实施的客观行为来看，孙某未经宝庆公司的许可，在珠宝类商品上使用与宝庆公司注册商标相同的商标，且非法经营额巨大，符合假冒注册商标罪的客观要件，但由于现有证据尚不能证明孙某在行为时具有刑法所规定的主观故意，故其不构成假冒注册商标罪。

假冒注册商标罪，依据刑法第二百一十三条的规定，即未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据刑法的相关规定，构成包括假冒注册商标罪在内的犯罪，需要同时具备犯罪的客观要件、主观要件等构成要件。就假冒注册商标罪来说，该罪客观上表现为行为人未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为，该罪的主观要件则要求行为人必须达到刑法规定的主观故意标准，即行为人明知他人享有注册商标专用权，却出于假冒他人注册商标的目的，将他人的注册商标使用到与其相同的商品上，并积极追求或希望此种危害结果的发生。因此，构成假冒注册商标罪，不仅需要行为人实施的危害行为符合该罪的客观要件，也要求行为人必须具有刑法所要求的主观故意。

本案中，出庭检察员认为，孙某实施的犯罪事实清楚，证据确实充分，孙某具有主观故意。孙某的主要上诉理由及辩护人的辩护意见则称孙某使用”宝庆银楼”等商标具有合同依据和法律依据，孙某主观上没有假冒他人注册商标的故意。本院认为，从孙某所实施的客观行为来看，孙某未经宝庆公司的许可，在珠宝类商品上使用与宝庆公司注册商标相同的商标，且非法经营额巨大，符合假冒注册商标罪的客观要件，因此孙某是否构罪的关键应在于孙某行为时的主观心理状态是否符合刑法所要求的犯罪主观要件。对此，本院认为：

首先，孙某使用宝庆公司的商标具备一定的合同基础。

关于孙某及其辩护人提出的第一项上诉理由与辩护意见，经查，徐某甲与宝庆公司在2002年、2007年签订过《品牌使用协议》及《补充协议》，约定宝庆公司授权徐某甲在淮安市范围内独家使用”宝庆银楼”品牌和设立加盟店，徐某甲可以将”宝庆银楼”品牌使用于由其投资设立的或参与投资设立的企业的企业名称中，可以在其经营活动中合法使用”宝庆银楼”作为企业名称的缩写或简称。此后，孙某与徐某甲于2011年签订了《协议书》，徐某甲作为”宝庆银楼”品牌在淮安地区销售的唯一代理人，授权孙某在淮安市楚州区”淮安商场”珠宝专柜销售使用”宝庆银楼”品牌并约定孙某应当向徐某甲缴纳品牌使用费。后孙某按照该协议的约定向徐某甲缴纳了品牌使用费并在淮安设立珠宝专柜，故可以认定孙某使用宝庆公司的商标具备相应合同基础，其主观上希望通过加盟行为获得使用宝庆品牌的相应资格。孙某及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见，本院予以部分采纳。

其次，现有证据尚不足以证明孙某在主观上具备假冒他人注册商标的主观故意。

关于孙某及其辩护人提出的第二项上诉理由及辩护意见，经查，在本案中，孙某主观上一直希望成为宝庆公司的加盟商，由于徐某甲是淮安地区宝庆品牌的独占被许可人，即宝庆公司自身也不能在淮安地区经营宝庆品牌，故孙某才与徐某甲签订了使用”宝庆银楼”品牌的授权协议。从协议履行的客观情况上看，孙某向徐某甲、吴某支付了品牌使用费，同时，孙某与徐某甲签订的《协议书》约定”孙某每月必须到南京宝庆银楼总部进黄金饰品，进货量不得少于一公斤”，除此之外，对于孙某并无其他义务约定，而孙某确已按约到宝庆公司总部购进一定数量的黄金饰品，履行了合同义务。从协议履行的主观表现上看，孙某也是持积极履行协议的态度，多次催促吴某至宝庆公司办理授权备案手续。因此，尽管孙某知道其与徐某甲的协议并未获得宝庆公司的授权，其也只能以徐某甲其他三个加盟店的名义去宝庆公司总部进货，即孙某应当知道其加盟店还未被宝庆公司批准，但由于吴某承诺替孙某办理授权手续且同意他经营，孙某本人也多次催促吴某至宝庆公司办理授权备案手续，故不能认定孙某明知其未获得宝庆公司的允许却仍然继续经营，不能认定其具有假冒涉案商标的主观故意。孙某及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见，本院予以部分采纳，出庭检察员提出的该项出庭意见，本院不予采纳。

再次，孙某私自在外购货物上贴附商标有其相应的内、外部背景。

关于孙某及其辩护人提出的第三、四项上诉理由与辩护意见，经查，第一，宝庆公司称孙某进货的深圳粤豪公司与南京福麟公司均不是宝庆公司的指定供货商，但只有一位工作人员的陈述，并没有其他证据，且宝庆公司同时以商业秘密为由拒绝透露其指定供货商名单，故在宝庆公司未提供其指定供货商名单的情形下，认定孙某明知深圳粤豪公司与南京福麟公司不是宝庆公司的指定供货商却仍然私自进货的证据不足。第二，宝庆公司要求加盟店的配送货品均由配送公司统一检测、统一贴标，并收取一定比例的管理费，而徐某甲称宝庆公司统一检测并贴标的费用太高，故行业内均采取私自在外购买宝庆公司的商标并将该商标贴附在珠宝饰品等上的做法，孙某也采取了这样的模式。因此，现有证据可以证明孙某私自在外购货物上贴附商标的行为与徐某甲等人的经营模式相似，目的是规避检测、不交管理费，但不能充分证明是因为孙某明知其无权使用宝庆公司的涉案商标却出于假冒他人注册商标的目的而为之，并积极追求或希望此种危害结果的发生。第三，根据《宝庆银楼货品配送细则补充规定》等相关规定，宝庆公司也允许经销商从外进货，经销商仅需提供供货方出具的商品检测合格报告，经宝庆公司的配送公司审定并收取管理费后统一配发商品标签即可。同时，宝庆公司亦明知徐某甲、吴某长期自己组织货源并自行贴附商标等不规范经营行为，却一直未采取有效制止措施。第四，本案一审审理中，孙某的辩护人提供了南京中贵黄金珠宝有限公司及深圳市金嘉福珠宝有限公司提供的《情况说明》，该两份说明均记载孙某在实际经营”中贵黄金”与”金嘉福”品牌中，除了可以到公司进货之外，还可以自己在正规黄金珠宝生产厂家采购货品，并自行贴上公司品牌对外进行销售。尽管该两份《情况说明》均仅盖有公司公章，没有负责人员签字，但至少可以证明在行业中可能存在加盟商自行进货并贴附商标的情形。该种情形与公诉机关提供的证人刘某、杨某、马某的证言所反映的情形并不一致，可以看出行业内对于加盟商可否自行进货并贴附商标的认识不统一，做法也不一致。综上孙某及其辩护人提出的该两项上诉理由与辩护意见，本院予以部分采纳。

孙某及其辩护人提出的其他上诉理由与辩护意见无事实与法律依据，本院不予采纳。

综上，鉴于孙某使用涉案商标具备一定合同依据，现有证据亦无法证明孙某具备假冒他人注册商标的主观故意，同时结合孙某私自在外购货物上贴附商标的行为是按照授权人徐某甲的模式经营以及宝庆公司明知徐某甲的行为却没有及时积极制止等事实和因素，本院认为，孙某在同一种商品上使用与宝庆公司注册商标相同商标的行为至多属于其与宝庆公司之间关于商标侵权的民事争议，本案现有证据难以认定孙某已经达到刑法所要求的构成假冒注册商标罪所应达到的主观故意标准，认定孙某构成假冒注册商标罪的证据不足，故应当认定孙某无罪。

综上所述，原审人民法院认定上诉人孙某构成假冒注册商标罪的证据不足，对孙某定罪不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十一条、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中知刑初字第0006号刑事判决；

二、上诉人孙某无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　顾　韬

代理审判员　刘　莉

代理审判员　罗伟明

二〇一六年八月三十一日

书　记　员　李　馨

（二）无罪判决原因：鉴定材料只是笼统的认定涉案物品为假冒注册商标的产品，无涉案物品的实物照片，或者未对涉案物品逐一拍照并鉴别，不能认定行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

无罪判例二：刘某、彭某被判假冒注册商标罪二审刑事判决书

广东省广州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）穗中法知刑终字第8号

原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘某甲，出生地湖南省双峰县，户籍住址湖南省双峰县。因本案于2012年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。2013年12月20日被广州市天河区人民法院取保候审。

上诉人（原审被告人）彭某，出生地湖南省双峰县，住湖南省双峰县。因本案于2012年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。2013年10月16日被广州市天河区人民法院取保候审。

广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人刘某甲、彭某犯假冒注册商标罪一案，于2012年10月26日作出（2012）穗天法知刑初字第32号刑事判决。原审被告人刘某甲、彭某不服提起上诉，本院于2012年12月18日裁定发回重审。广东省广州市天河区人民法院于2013年12月20日作出（2013）穗天法刑重字第3号刑事判决。原审被告人刘某甲、彭某提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员刘旭宏出席法庭，上诉人刘某甲、彭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广州市天河区人民法院重审判决认定：被告人刘某甲以本市石牌西路金海安防城的智锋电脑科技经营部及其位于广州市天河区石牌西路20号701房的住处为窝点，雇佣被告人彭某，收购过期、废弃惠普牌硒鼓、墨盒，加贴其通过网上购买等方式获得的假冒惠普防伪标后重新包装出售。2012年7月17日，执法人员分别在上述地址抓获被告人刘某甲、彭某，查获惠普牌硒鼓602个、墨盒2727个、标识1150个、包装盒30个以及封口机1台。

经鉴定，查获的硒鼓、墨盒、防伪标、包装盒均为假冒注册商标产品、标识，共价值人民币743861元。

重审判决认定上述事实，采信下列证据：

1、证人甘某的证言及其辨认笔录：2012年7月17日早上，他去石牌派出所举报有人假冒注册商标，然后就带着警察到石牌西路20号701房，抓获一名男子，并现场搜出一批墨盒、硒鼓。这些墨盒、硒鼓大概有几十种型号，大部分没有包装，有些装在盒子里面，但盒子还没有封口的，有些则是完全包装好的像新货。现场还有惠普的包装纸盒，各种型号款式都有，而且都是全新的，有些还没有装订好就整叠放在箱子里面，一台专门用于塑胶包装的封口机，以及大量的惠普防伪标签。之后他又带着警察去到石牌西金海安防城002档智锋电脑经营部抓获年纪较大的老板，现场搜出一批惠普的墨盒、硒鼓，而且都是全新包装好的，和正品在外观上没有区别。天河区质量技术监督局的工作人员鉴定为假冒产品，当场开具了扣押清单。他从5月开始就发现造假人员在石牌西路20号701房生产假冒产品，然后在石牌西金海安防城002档出售。证人甘某辨认出被告人刘某甲就是上述老板，被告人彭某是在石牌西路20号701房被抓获的男子。

2、证人曾某的证言及其辨认笔录：他平时会从刘某甲位于金海安防城002铺的智锋电脑经营部档口购进打印机耗材。刘某甲住在石牌西路20号701房，家里有很多耗材如硒鼓、墨盒及惠普的包装盒。智锋电脑经营部的老板是刘某甲，员工有刘某甲的小舅子彭某。刘某甲卖给他的货物价格比外面低些，他的一些产品是别人收回来的旧货。证人曾某辨认出被告人刘某甲及彭某。

3、现场照片、赃物照片及作案工具照片，证实现场及缴获物品的情况。

4、《控告书》、《情况说明》、《授权书》，证实中联知识产权调查中心受惠普公司授权委托，举报被告人刘某甲的智锋电脑经营部长期销售假冒的惠普墨盒、硒鼓，以及相关生产窝点的情况。

5、广州市天河区质量技术监督局出具的《行政案件移送书》、《现场检查笔录》、《扣押决定书》以及《涉案物品清单》，证实该局执法人员在广州市天河区东园小区石牌西路20号701房、石牌西金海安防城002档查获假冒惠普硒鼓、墨盒产品的情况，并扣押了惠普牌硒鼓602个、墨盒2727个、标识1150个、包装盒30个以及封口机1台，其中惠普牌CC388A硒鼓54个、Q7562A硒鼓1个、CB541A硒鼓2个、Q6002A硒鼓2个、CB540A硒鼓31个、CE320A硒鼓50个、CE322A硒鼓70个。

6、中国惠普公司出具的价格证明，证实惠普硒鼓／墨盒产品部分型号正品在市场上的销售价格。

7、商标注册证、鉴定证明、委托书，证实查获的惠普硒鼓、墨盒、防伪标，均为未经商标权利人授权或许某，擅自使用注册商标的假冒注册商标产品。

8、《抓获经过》，证实被告人刘某甲、彭某的归案经过。

9、户籍资料，证实被告人刘某甲、彭某的身份情况。

10、被告人刘某甲在侦查阶段的供述及其辨认笔录：他是天河区石牌西路金海安防城002铺智锋电脑科技经营部的经营者，主要经营打印机、硒鼓、墨盒等电脑用耗材，以惠普品牌为主，他会回收惠普硒鼓、墨盒，有些外包装比较旧或者有破损，他就用封口机封好，再贴上通过网上购买等方式获得的假冒防伪标识，重新包装出售，因为有些客户会要求他把上述产品弄成和原装一样好看。他是内行，分得出所买回来的商标是假的。他从2004年开始经营这个档口，每年的营业额大约是十多万，利润有2-3万元，他们销售惠普品牌硒鼓、墨盒并没有得到惠普公司的授权及许某。他与妻子彭承喜住在天河区东园小区石牌西路20号701房，该房屋用于存放回收的硒鼓和墨盒。彭某是他妻子彭承喜的弟弟，也是他雇佣帮忙做事的工人，平时负责打杂，什么都做，也看档口销售，有时也搬货。他只雇请了彭某一个工人。2012年7月17日，执法人员在他的档口及住处查获了一批惠普硒鼓、墨盒。被告人刘某甲辨认出被告人彭某。

11、被告人彭某在侦查阶段的供述及其辨认笔录：2010年开始，他受姐夫刘某甲的雇佣在天河区石牌西路金海安防城002铺智锋电脑科技经营部打工，并住在石牌西路20号701房。智锋电脑科技经营部主要是销售惠普的墨盒、硒鼓，但没有获得惠普公司的授权。他们在天河电脑城附近回收破损或者过期的墨盒、硒鼓，然后根据客户的要求将收购回来的上述墨盒、硒鼓重新包装贴上标签再出售。对于存放在石牌西路20号701房的惠普产品包装盒（全新）和部分惠普产品防伪标识，是因为经营部会需要把一些产品装入新盒子内，再贴上这些防伪标志卖出去。他负责打杂的，平时刘某甲安排他做什么，他就做什么。被告人彭某辨认出被告人刘某甲。

关于本案的犯罪金额。经查，一、广州市天河区价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》认定涉案惠普牌CC388A硒鼓、Q7562A硒鼓、CB541A硒鼓、Q6002A硒鼓、CB540A硒鼓、CE320A硒鼓、CE322A硒鼓、920墨盒的数量，与广州市天河区质量技术监督局出具的《涉案物品清单》数量不符，《价格鉴定结论书》的结论错误，不能真实反映涉案侵权产品的价值，公诉机关据此认定本案犯罪金额为人民币981925元缺乏依据，原重审法院不予支持；二、根据司法解释的规定，侵权产品的价值按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。在本案中，被侵权单位中国惠普公司出具的《价格证明》证实涉案侵权产品的市场销售价格，原重审法院据此认定本案缴获的假冒硒鼓602个、墨盒2727个，价值共计人民币743861元。

重审法院认为，被告人刘某甲、彭某未经注册商标所有人许某，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予处罚。被告人刘某甲纠集被告人彭某实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人彭某受被告人刘某甲雇请参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人刘某甲、彭某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。缴获的假冒产品、标识以及作案工具均予以没收。根据被告人刘某甲、彭某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。辩护人建议对两名被告人从轻处罚并适用缓刑的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、第十三条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人刘某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。二、被告人彭某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。三、缴获的假冒注册商标硒鼓602个、墨盒2727个、防伪标识1150个、包装盒30个以及封口机1台，均予以没收。

上诉人刘某甲提出：1.执法单位同时查扣上诉人两处不同地点的涉案货物，但仅开具一处的扣押清单。案发当天，上诉人妻子在家里带小孩，执法人员在其家查处涉案物品，当面叫彭承喜签收。但在另一处，即石牌西路金海安防城002铺搜查扣押物品时，是上诉人在现场，上诉人要求在场执法人员当面开具扣押物品清单，遭到拒绝，上诉人在石牌西路金海安防城002铺的合法财产被扣押，现不知去向。2.上诉人存放在家中的积压产品、损坏的产品，还有一些作为垃圾回收品的外包装纸皮，上诉人并无任何销售意愿。3.缴获的涉案物品：硒鼓602个、墨盒2727个、防伪标识1150个、包装盒30个，并列举了具体型号及数量，公诉方仅出具几张型号的图片，其他未见实物图片及相应的型号和出厂编号等图文描述，有图片的几个产品是上诉人存放在家里作为废物处理的。4.中联知识产权调查公司及员工甘友良举报天河区石牌忠和里四巷12号202房也是上诉人活动的地点，事实上此地点与上诉人毫无关系，此处相关的违法人员已伏法（上诉人在天河区看守所C110仓碰到相关违法人员，是江西人，天河区人民法院2012穗天法知刑初字第56号刑事判决）。中国惠普公司及其受权的中联公司所出具证明上的物品的型号及数量来源不明，与天河区质量监督局出具的清单不符，如清单记录HPQ7562硒鼓1个，但是在中联公司出具的数量就变成了61个。5.价格鉴定结论的数据来源不明，惠普公司出具的价格证明与市场价格相差甚大。6.中国惠普有限公司和中联知识产权调查公司出具的鉴定证明数据多处有错误，没有鉴定人签名，没有鉴定地点，没有实例型号及编号等图文描述。7.上诉人供述中的“假冒”、“二手”、“废弃”等词语不是出自上诉人之口，是民警添加的，上诉人曾在2012年8月13日口供中叫民警更改过两处。8.2013年11月20日在天河区法院重审开庭时，公诉人出示了一些公安机关拍摄的照片和中国惠普有限公司出具的说明，上诉人认为很多标识的照片和一些包装的照片与上诉人无关，惠普公司的说明没有意义，上诉人的物品里没有说明中描述的产品，说明中没有明确上诉人的何种产品属于何种假冒。9.上诉人在天河区法院重审最后一次开庭时认罪，是因为辩护人于2013年11月14及19日两次会见上诉人，说如果上诉人坚持原有态度，那么重审结果就是原有判决，如果上诉人在法庭上认错，就判缓刑，这是审判长和领导的意思，不要与政府作对，其中牵涉到很多部门很多人的责任，你还是出去好，你家人也很难生活下去了。重审第三次开庭时上诉人被安排与家人见面，家人极力要求上诉人在开庭时认一点错。10.上诉人所有涉案物品全部是惠普公司直接或间接购买回来的正品，未对产品进行过任何涂改翻新，重新包装等行为，申请出示扣押物品。请求撤销原重审判决，改判上诉人无罪。

上诉人彭某上诉称其是打工的，请求法院判其无罪。

上诉人刘某甲向法庭提交了三份证据：一是现场目击证人展某等人的证明，证明其等于2012年7月17日现场目击执法人员在广州市天河区石牌西路金海安防城002铺智锋电脑公司进行执法，并在铺内搜查扣押涉案惠普产品一批，当时物品搬在临街清查；二是广州市创志计算机科技有限公司出具的证明，证明上诉人刘某甲曾在该公司购买过惠普正品耗材；三是天河海涛电脑科技公司出具的证明，证明上诉人曾在该公司购买过惠普正品耗材。

广州市人民检察院出庭意见：第一份证据中的目击证人没有其他证据证实其身份及是否在现场；两份公司证明只能证明两公司可能向刘某甲出售过惠普原装产品，在没有销售、运货单据等证据佐证情况下，不能证明扣押的涉案产品就是两公司出售给刘某甲的产品。原重审判决正确，建议维持原判。

经审理查明：上诉人刘某甲雇佣上诉人彭某，收购惠普牌硒鼓、墨盒，重新出售。2012年7月17日，执法人员在广州市石牌西路金海安防城的智锋电脑科技经营部抓获上诉人刘某甲，在广州市天河区石牌西路20号701房抓获彭某，查获惠普牌硒鼓602个、墨盒2727个、标识1150个、包装盒30个以及封口机1台。

中联知识产权调查中心、中国惠普有限公司均在2012年7月17日，出具了鉴定证明，证明在石牌西路金海安防城002铺智锋电脑经营部以及石牌西路20号701房查获的硒鼓665个、墨盒2737个、标识1150个、包装盒30个均非惠普公司或其授权单位生产，为假冒惠普公司hp注册商标的产品。

2013年10月31日，中国惠普有限公司出具《说明》，《说明》中认定：本案所涉及的硒鼓墨盒产品包括以下六种情况：1.使用假冒硒鼓包装盒及假冒配件。2.使用市场上的真品包装盒配用假冒的硒鼓墨盒。3.使用市场上的真品硒鼓配用假冒包装盒及假冒配件。4.使用市场上的真品硒鼓真防伪标及真包装盒配用相应的假冒标识。5.所有的包装盒上的序列号与盒内硒鼓序列号不一致。6.该案中查获的大量墨盒是属于HP产品中随机附送墨盒，随机附送墨盒的很少，仅供试机使用，与单独销售的墨盒的墨水容量有很大的差距。涉案人员通过市场回收等方式取得随机附送的墨盒，再进行加工包装，然后出售的墨盒产品，是假冒HP公司注册商标的商品。

本院认定上述事实，采信下列证据：证人甘某的证言及其辨认笔录，证人曾某的证言及其辨认笔录，现场照片、涉案物品照片及工具照片，《控告书》、《情况说明》、《授权书》，广州市天河区质量技术监督局出具的《行政案件移送书》、《现场检查笔录》、《扣押决定书》以及《涉案物品清单》，中国惠普公司出具的《说明》，商标注册证、鉴定证明、委托书，《抓获经过》，上诉人刘某甲、彭某的供述、辨认笔录及户籍资料。

本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许某，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案原公诉机关指控上诉人刘某甲、彭某收购过期、废弃的惠普牌硒鼓、墨盒，在网上购买假冒惠普防伪标，重新包装出售，但原公诉机关并没有出示相关证据证实涉案物品为过期、废弃的物品，中联知识产权调查中心、中国惠普有限公司均在案发当日出具了鉴定证明，但证明内容只是笼统认定涉案物品为假冒惠普公司hp注册商标的产品，没有实物照片，没有对涉案物品逐一鉴别，且证明中的物品数量与扣押清单不一致，中国惠普有限公司在2013年10月31日出具的《说明》中认定本案所涉及的硒鼓墨盒产品包括六种情况，仍未对涉案物品逐一鉴别，广州市人民检察院在本院开庭审理时亦未能出示物证，因此，原公诉机关指控上诉人刘某甲、彭某构成假冒注册商标罪证据不足，不能认定上诉人刘某甲、彭某有罪。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑重字第3号刑事判决。

二、上诉人刘某甲、彭某无罪。

本判决为终审判决。

审判长　　龚麒天

审判员　　邓永军

审判员　　彭　盎

二〇一五年一月二十八日

书记员　　韩亚圻

（三）无罪判决原因：未经注册商标所有人许可，通过更换标贴、包装盒、破解系统软件等方式将注册商标所有人某一型号的商品更换为另一型号商品。若无证据证明改装后的商品与原商品在功能、外观等方面存在实质性差异，也不足以证实改装行为足以影响消费者对注册商标的认同。该行为不属于刑法上未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为。

无罪判例三：冯某被判假冒注册商标罪二审刑事判决书

广东省广州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）粤01刑终21号

原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。

上诉人（原审被告人）冯某甲，户籍地址江西省南昌市东湖区。因本案于2014年9月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人庄丹丹，广州金鹏律师事务所律师。

辩护人陈梦佳，广州金鹏律师事务所实习律师。

广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人冯某甲犯假冒注册商标罪一案，于2015年10月23日作出（2015）穗天法知刑初字第4号刑事判决。原审被告人冯某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派代理检察员王敏出庭履行职务。被告人冯某甲及其辩护人庄丹丹、陈梦佳到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：三星电子株式会社（英文名称：SAMSUNGELECTRONICSCO.LTD.）在中华人民共和国注册的第694540、2021773号“S∧MSUNG”商标核定使用商品第9类打印机等，第694540号有效期限为2014年6月21日至2024年6月20日；第2021773号有效期限为2012年9月7日至2022年9月6日。

2013年3月开始，被告人冯某甲雇佣同案人陈某甲、陈某乙（均另案处理），未经注册商标所有人许某乙，以本市天河区天寿路154号A301房为窝点，将未授权在中国大陆境内销售的“S∧MSUNG”牌多个型号打印机进行改装，贴上假冒注册商标的标识后予以销售。

2014年2月11日，公安机关在上述窝点抓获同案人陈某甲、陈某乙，现场缴获已改装的假冒“S∧MSUNG”注册商标的打印机（型号SCX-3401）50台、（型号SCX-3401FH）25台（经鉴定，上述物品均属假冒注册商标的产品）以及准备用于改装成上述型号SCX-3401的“S∧MSUNG”牌打印机（型号SCX-3405）50台，作案工具螺丝刀3把、胶布1卷、万用表1个、钳子1把；另缴获“hp”牌原装打印机（型号1102）100台以及未授权在中国大陆境内销售的“S∧MSUNG”牌打印机（型号SCX-3405F）168台。经鉴定，上述型号为SCX-3401、SCX-3401FH、SCX-3401的125台打印机共价值人民币155550元。

2014年9月6日，公安机关经侦查后将被告人冯某甲抓获归案。

原判认定上述事实，有下列证据证实：

1.证人甘某的证言及辨认笔录：其是广州新诤信知识产权服务公司的工作人员，广州新诤信知识产权服务公司是三星电子株式会社和惠普公司授权的知识产权代理公司。他们发现广州市天河区天寿路154号A301有不法分子未经授权私自生产、销售伪劣三星、惠普打印机，且将生产的伪劣打印机放在A301里面，所以向公安机关报案。2014年2月11日17时许，其和警察去到天寿路154号A301房将房间里面两名男子控制，然后对房间进行搜查，搜出大量伪劣三星和惠普的打印机，然后警察就将房间里面的两名男子带回派出所调查。经辨认照片，证人甘某指认出同案人陈某甲、陈某乙就是案发时被抓获的嫌疑人。

2.证人冯某乙的证言：其是负责广州市天河区天寿路154、156、158号房屋出租管理的人，主要工作是收取租金和进行续租。天寿路154号A301是一个大概80平方的单间，2013年7月底出租给了一名叫陈某甲的男子，双方没有签订书面租赁合同，只是口头约定租金每月人民币3500元，陈某甲称该单位是用来存放打印机的。

3.证人张某的证言：其是冯某甲的妻子，其和冯某甲于2008年结婚。冯某甲的家里是做打印机生意的，而其本人在广州市天河区天河娱乐广场负一层经营一家“重庆鸡公煲”的餐饮店。其平时跟冯某甲都是各忙各的，不清楚冯某甲是否有在广州市天河区天寿路附近开公司，但2014年8月份，冯某甲在天河区陶某开了一家“御可煌三汁焖锅”的餐饮店。

4.同案人陈某甲的供述及辨认笔录（含另案庭审供述）：2012年10月份，其到广州市新翔通公司工作，负责改装打印机和打包装送货，公司的老板叫冯某甲，江西南昌人。广州市天河区天寿路154号A301房是新翔通公司的窝点仓库，每月3500元的租金都是冯某甲把钱给其，其再拿钱去交租金，对方没有签订租约，只是登记了他的姓名。公司里只有其和陈某乙两个员工，陈某乙是2013年3月份左右加入的，平时主要是其和陈某乙在窝点，冯某甲负责进货出货，有时也会到场监督他们干活。他们通常的工作流程是冯某甲运来一批未经改装的“水货”打印机，其和陈某乙用小推车卸货搬运到窝点，然后把打印机通过换外包装纸箱、改机身的标签、面板和条形码、更改打印机所使用的软件（俗称“越狱”）等改装成可以在内地销售的型号，如把三星打印机的型号由SCX-3405改装成SCX-3401、SCX-3405F改装成SCX-3401FH，由于SCX-3401FH这款打印机具备打印、复印、扫描、传真等多功能，所以要把机器控制面板的英文液晶屏换成某的，而其他型号则不需要换屏。然后按照冯某甲的指示，把改装好的打印机送出去，负责销售的是冯某甲，所以其不清楚打印机的销售价格。其跟陈某乙都是月薪人民币3000元左右，钱都是冯某甲发现金给其的。2014年2月11日19时左右，其和陈某乙在A301房改装打印机和打包装时被警察抓获，现场查获一些改装用的工具，还有已经改装好的三星SCX-3401型号打印机50台、三星SCX-340FH型号打印机25台，而三星SCX-3405型号打印机50台和三星SCX-3405F型号打印机168台、HP牌HP1102型号打印机100台则还没有改装。经辨认照片，同案人陈某甲指认出被告人冯某甲就是其老板，辨认出同案人陈某乙。

5.同案人陈某乙的供述及辨认笔录（含另案庭审供述）：2013年2、3月，其经老乡介绍入职广州新翔通公司，负责改装打印机，每个月的工资是3000元，公司只有他、陈某甲以及老板冯某甲三个人，冯某甲是江西南昌人，中等身材，手机号码是135××××9135。天河区天寿路154号301房是他们加工打印机的仓库，冯某甲平时很少到场。其和陈某甲负责把冯某甲送来的打印机英文标签清理掉，拿着带有中文标识和型号的三星和惠普条形码贴在打印机上，还要更改打印机里面的软件，条形码都是冯某甲提供的。如果有人要货，冯某甲就会给他们一张单子，让他们去发货，之后他们再把单子还回给冯某甲。三星SCX-3405型号打印机对应改成SCX-3401型号，三星SCX-3405F型号打印机对应改成3401FH型号。2014年2月11日19时许，他和陈某甲在301房被警察抓获，现场查获了一些作案工具和已改装好的三星SCX-3401型号打印机50台、三星SCX-3401FH型号打印机25台，而三星SCX-3405型号打印机50台、三星SCX-3405F型号打印机168台以及HP牌HP1102型号打印机100台则还没有改装。经辨认照片，同案人陈某乙指认出被告人冯某甲就是其老板，辨认出同案人陈某甲。

6.公安机关制作的案发现场（本市天河区天寿路154号301房）照片、查获的涉案侵权产品照片、涉案打印机标签和条形码照片、作案工具（螺丝刀、胶布、万用表、钳子）照片，均已分别经证人甘某辨认确定，并经同案人陈某甲、陈某乙签名确认。其中，涉案标签上附有“S∧MSUNG”注册商标及标注型号SCX-3401，条形码上的型号均为SCX-3401、未附有注册商标。

7.公安机关的搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单证实：公安机关在本市天河区天寿路154号301房内查获三星牌SCX-3401型号打印机50台、三星牌SCX-3405型号打印机50台、三星牌SCX-3401FH型号打印机25台、三星牌SCX-3405F型号打印机168台、惠普牌HP1102型号打印机100台，作案工具螺丝刀3把、胶布1卷、万用表1个、钳子1把。

8.被侵权单位提供的授权委托书、报案材料、企业法人营业执照、相关商标注册证、鉴定证明、价格证明、情况说明、案件情况说明等证实：

⑴上述公安机关查获的三星牌SCX-3401型号打印机50台、三星牌SCX-3401FH型号打印机25台均为假冒三星电子株式会社在中华人民共和国注册“S∧MSUNG”注册商标的产品，且被告人冯某甲与同案人陈某甲、陈某乙均与被侵权单位没有任何技术合作及授权生产、销售关系；

⑵上述三星牌SCX-3405型号打印机50台、三星牌SCX-3405F型号打印机168台是韩国三星电子株式会社生产的产品，并未授权在中国大陆进行销售，未取得3C认证证书，也未施加3C认证标志。SCX-3405F型号打印机在中国大陆销售的对应型号为SCX-3401FH，其功能和外观基本一致。在本案已查获到的涉案产品中，可以明显看到嫌疑人已对SCX-3405F型号的三星打印机外包装标贴进行了修改或覆盖，全部变更为SCX-3401FH的型号标贴；

⑶上述惠普牌HP1102型号打印机100台系惠普原装产品。

9.公安机关出具的《归案经过》，证实：2014年9月6日，公安人员在处理日常警情时发现报警人冯某甲涉及本案，故将其抓获归案的具体经过。

10.公安机关出具的《情况说明》，证实：2014年2月11日17时许，公安人员在天寿路154号A301房发现少量几个仿冒打印机标签和仿冒打印机包装盒，由于标签和包装盒数量较少且品牌公司暂时无法对标签和包装物进行鉴定，故公安机关没有对上述物品进行扣押。

11.被告人冯某甲的供述（含讯问录像）和辨认笔录：其在侦查阶段以及原审庭审时供称，其没有从事违法犯罪的行为，其的手机号码是135××××9135，其于2013年5月份左右认识陈某甲、陈某乙，他之前只是跟陈某甲、陈某乙买过五台左右的港货正品爱普生牌打印机，还有就是拿过打印机给其二人修理过，其和陈某甲、陈某乙不是雇佣关系，其也从来没有去过本市天河区天寿路154号301房。2014年9月5日，因为其经营的餐厅有人闹事，其到派出所报案时派出所登记了其的身份资料，之后警察找到其就以涉嫌假冒注册商标罪将其抓起来。经辨认照片，被告人冯某甲辨认出同案人陈某甲、陈某乙。

12.公安机关出具的说明材料、被告人的户籍材料等证据。

原判认为，被告人冯某甲结伙未经注册商标所有人许某乙，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。被告人冯某甲雇请同案人陈某甲、陈某乙参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。根据被告人冯某甲犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条的规定，判决：被告人冯某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元。

判后，冯某甲不服，上诉称：其对原判认定的基本事实不持异议，但其与同案人陈某甲、陈某乙是合作关系，并非雇佣关系；原判认定的经营数额过高，SCX-3401打印机的实际销售价格为每台620元，SCX-3401打印机为每台900元；现场缴获的尚未改装的50台SCX-3405打印机属于原厂生产的正规产品，在市场上也可以销售，缴获时并未被改装，本案也没有证据证实其将对上述打印机进行过改装，该部分打印机不应视为侵权产品。

上诉人冯某甲的辩护人发表的辩护意见与上诉人冯某甲的上诉意见相同，并提出上诉人冯某甲非法经营数额较小、犯罪情节轻微、社会危害性小，案发后一直居留在广州，手机一直保持畅通，没有潜逃行为，二审如实供述罪行，确有悔改表现，且系初犯、偶犯，请求对上诉人冯某甲从轻处罚。上诉人冯某甲的辩护人提交了HC采购进货单两份，以证实涉案打印机的实际销售价格。

经审理查明：2013年3月开始，上诉人冯某甲雇佣同案人陈某甲、陈某乙，未经注册商标所有人三星电子株式会社许某乙，在本市天河区天寿路154号A301房内，通过更换标签、破解系统加密程序、更换包装盒等方式，将韩国三星电子株式会社生产、但未授权在中国大陆境内销售的“S∧MSUNG”牌打印机予以改装并销售，改装后的打印机上的商标标识仍为“S∧MSUNG”。2014年2月11日，公安机关在上址抓获同案人陈某甲、陈某乙，现场缴获已改装成SCX-3401型的“S∧MSUNG”牌打印机50台、已改装成SCX-3401FH型的三星牌打印机25台，以及准备用于改装成SCX-3401型的“S∧MSUNG”牌打印机50台。经鉴定，上述型号为SCX-3401、SCX-3401FH、SCX-3401的125台打印机共价值人民币155550元。

上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，并经法庭认证的证据证实。

本院认为，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许某乙，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为。上诉人冯某甲伙同同案人未经三星电子株式会社许某乙，通过更换标贴、包装盒、破解系统软件的方式，擅自将三星电子株式会社生产的原装打印机改装成三星品牌的其他型号的打印机并予销售，上诉人的确存在擅自使用三星电子株式会社注册商标的行为。但本案除了上诉人和同案人的供述曾提及破解打印机的加密程序外，没有其他证据证实打印机加密程序被改动的状况。现有证据不足以证实改装后的打印机与原装打印机之间在功能、外观等方面存在实质性差异，也不足以证实改装行为已足以影响使用该商品的消费者对三星电子株式会社注册商标的认同。据此，本案上诉人在改装后的打印机上使用三星电子株式会社的注册商标，不属于刑法上未经注册商标所有人许某乙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为，上诉人不构成假冒注册商标罪。原判认定事实不清，证据不足，适用法律、定罪有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知刑初字第4号刑事判决；

二、上诉人冯某甲无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何春竹

审　判　员　　徐　兵

代理审判员　　许媛媛

二〇一六年十一月三日

书　记　员　　唐吉龙

宿腾飞

黄藻诗

（四）无罪判决原因：行为人生产的涉案产品上使用的标识与被害人核定商品上注册的商标，不属于相同商标。行为人的行为不属未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，不构成假冒注册商标罪。

无罪判例四：秦晓辉被判假冒注册商标罪再审刑事判决书

广东省广州市越秀区人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）穗越法审监刑再字第5号

原公诉机关广州市越秀区人民检察院。

原审被告人秦某，出生地湖北省红安县，户籍地为湖北省红安县，住广州市荔湾区，于2012年5月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，同年12月24日取保。

辩护人姜俊山，辽宁华厦律师事务所律师。

广东省广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2012）1239号起诉书向本院提起公诉，指控原审被告人秦某犯假冒注册商标罪，本院于2012年12月20日作出（2012）穗越法刑初字第1496号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人秦某提出申诉，经本院审判委员会讨论决定对本案进行再审。本院于2015年7月8日作出（2015）穗越法刑申字第6号《再审决定书》，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市越秀区人民检察院检察员陈文航出庭履行职务，原审被告人秦某、辩护人姜俊山到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。

原审判决书认定：广州市杜某精密机电有限公司无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，原审被告人秦某作为该公司假冒注册商标犯罪的其他直接责任人员，其行为依法已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人秦某犯假冒注册商标罪的主要事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。原审被告人秦某在本案中起次要作用，是从犯，依法应予减轻处罚。原审被告人秦某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十三条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：原审被告人秦某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳）。

原审被告人秦某申诉称，广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决终审认定广州市杜高精密机电有限公司生产的喷码机与多米诺印刷科学有限公司（以下简称多米诺公司）第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，广州市杜某精密机电有限公司假冒注册商标罪不成立，原审被告人假冒注册商标罪也不成立，请求依法撤销原审判决，宣告原审被告人秦某无罪。

广东省广州市越秀区人民检察院坚持认为原审被告人秦某的行为已构成假冒注册商标罪，提请法院依法判决。

经再审查明：广州市杜某精密机电有限公司（以下简称杜某公司）于2008年3月18日成立，公司股东为谢某甲和谢某乙，法定代表人为谢某乙。杜某公司随后招收原审被告人秦某等人，在没有获得多米诺印刷科学有限公司（DominoPrintingSciencesplc，以下简称多米诺公司）授权的情况下，按各自职能分工共同生产、销售外形与多米诺公司A200型号相似的喷码机，以及改装多米诺公司E50型号喷码机后销售。其中A200型号喷码机使用多米诺公司A200型喷码机的二手主板，机箱和墨水箱由杜某公司生产并组装，该型号喷码机上无商标，但开机时会显示“DOMINO”商标图样；杜某公司购入多米诺原装E50型号喷码机，将其一体化墨水箱更换改装后予以销售，该型号喷码机上标有“DOMINO”商标。2012年3月21日，谢某甲、谢某乙等人被公安机关抓获归案。公安机关在杜某公司缴获涉案喷码机、零配件一批及相应的合同、单据等。

经鉴定，缴获的涉案喷码机及零配件价值4，665，610元。经检验杜某公司的125份送货单及国际订单，在2010年1月4日至2012年3月14日期间，该公司销售涉案的喷码机零配件1，373件，价值239，530.81元、美元6，483.50元；销售涉案机器141台，涉及销售的商品价值5，496，700元。2010年5月至案发，原审被告人秦某入职杜某公司，任该公司的终端客户部销售主管，负责杜某公司终端客户的开发和销售等工作。2012年5月2日，原审被告人秦某到公安机关投案。

本案原审判处原审被告人秦某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。缓刑考验期从2013年1月6日至2015年1月5日。

另查明：DOMINOPRINTINGSCIENCESPLC为英国公司，是“DOMINO”商标的所有人，2009年DOMINO商标在国家工商管理总局商标局注册，注册号为G7××885，有效期自2009年1月28日至2019年1月28日。“DOMINO”商标在我国核定使用的商品分别为第1类商品：墨水溶剂、生产墨水用化学制剂、除垢剂（非家用）、防干结剂、去除废弃物及化学残余物用化学制剂，生产加工用去垢剂。第2类商品：印刷油墨、激光打印墨盒、充满的喷墨墨盒、充满的激光打印墨盒、打印墨水稀释剂、颜料。第9类商品：喷墨打印器具、喷墨绘图器具、激光打印机、喷墨打印机、上述商品的电气电子控制部件、控制工业用喷墨打印机、工业用喷墨绘图及工业激光绘图器具运转用计算机软件、喷墨打印机头、上述商品的零配件。DOMINOPRINTINGSCIENCESPLC授权多米诺标识科技有限公司使用“DOMINO”商标以及对商品的真伪进行鉴别。

广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2012）987号起诉书指控被告人谢某甲、谢某乙等人犯假冒注册商标罪，于2012年9月28日向本院提起公诉。本院于2012年12月25日作出（2012）穗越法知刑初字第17号刑事判决书，被告人谢某甲、谢某乙等人不服提出上诉。2013年10月15日，广东省广州市中级人民法院以（2013）穗中法知刑终字第39号刑事裁定书，将该案发回本院重新审理。2014年4月22日，本院作出（2013）穗越法知刑重字第3号刑事判决，被告人谢某甲、谢某乙等人仍不服提出上诉。2014年12月18日，广东省广州市中级人民法院作出（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决，该判决已发生法律效力。该案判决书中引用了2014年10月16日国家工商行政管理总局商标局作出的商标函字（2014）118号《关于第G7××885号“DOMINO”商标有关情况的复函》的内容，其中有：……2.根据我局数据库的档案资料，在多米诺公司第G7××885号“DOMINO及图”商标申请国际注册的同一时期（1997年-2001年），其他在“喷码机”商品上申请注册的商标有第1171491号“威登巴赫”商标、第1171492号“WIEDENBACHHRP”商标、第1581714号“CESS”商标第1581715号图形商标、第1705592号“DIATEC”商标、第1976026号“顺茂SOOMA”商标，均申请注册在第七类商品上。……4.区分属于第七类和第九类的喷码机并非以是否与计算机控制为标准，而是根据功能、用途、销售渠道、消费对象等方面进行分类。属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用或普通商用的小型电子设备。商标注册申请人按照有关法律规定申请商标注册，我局对申请人申报的商品／服务名称、类别以及其他内容进行审查。……6.多米诺公司于2013年4月在第七类商品上向我局提出了一系列商标注册申请，其中包括第12385462号“DOMINO及图”商标、第12385466号“多米诺”商标、第12385470号“DOMINO”商标、第12385458号图形商标。同时，上述生效判决书还查明，多米诺公司于1995年分别申请在第七类及第九类商品上注册商标。其中，第969970号“多米诺”商标、第938241号DOMINO商标核定使用商品为第七类。包括印刷机械、帖标签机，喷墨印刷机，喷墨印刷机的印刷头（机器零件），上述产品的零部件；第975852号“多米诺”商标、第942701号DOMINO商标核定使用商品为第九类，包括打印设备、打印机的电动机电子控制设备及上述产品的零配件。上述商标均于1995年申请注册并于1997年注册公告，且均因未续展而于2008年被注销。商标局商标评审委员会认为第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机（印刷工业用）等商品与第九类的喷墨打印装置等商品不属于“同一种商品”。上述生效判决书认定，涉案喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，即杜某公司生产、销售的喷码机与多米诺公司第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。因此，原判认定杜某公司和谢某甲、谢某乙等人构成假冒注册商标罪适用法律不当。原公诉机关指控谢某甲、谢某乙等人所犯罪名不能成立。该案判决：撤销本院（2013）穗越法知刑重字第3号刑事判决，谢某甲、谢某乙等人无罪。

以上事实，检察机关和原审被告人秦某在再审开庭审理过程中均无异议，并有证人谢某甲的证言，证人谢某乙的证言，证人淡颜的证言及辨认笔录，证人艾某的证言，鉴定结论书，搜查笔录，抓获经过，多米诺标识科技有限公司广州分公司的营业执照及商标注册等证明资料，关于广州杜某公司的简介资料、业务往来、人员分布架构表、合同资料等相关材料，原审被告人秦某在杜某公司的销售提成、返还款的原始报销等单据，原审被告人秦某的供述及原审被告人秦某的身份材料，广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书，国家工商行政管理总局商标局商标函字（2014）118号《关于第G7××885号“DOMINO”商标有关情况的复函》等证据证实，足以认定。

本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。杜某公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多米诺公司第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职杜某公司终端销售部主管、参与杜某公司涉案经营的行为也不构成假冒注册商标罪。检察机关指控原审被告人秦某犯假冒注册商标罪，罪名不能成立。原审判决认定原审被告人秦某犯假冒注册商标罪证据不足，依法予以撤销。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）项、第二百四十三条第一款、第二百四十五条、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2012）穗越法刑初字第1496号刑事判决。

二、原审被告人秦某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　古新辉

审　判　员　　张美兰

代理审判员　　黄　涛

二〇一五年十二月二十五日

书　记　员　　蔡玉斌

无罪判例五：罗疆安、杨明衍被控假冒注册商标罪一审刑事判决书

湖北省武汉市江岸区人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）鄂0102刑初257号

公诉机关武汉市江岸区人民检察院。

被告人罗疆安（曾用名：罗江安），男，1979年4月16日出生于湖北省公安县，汉族，大学文化，武汉市新晨防水材料有限责任公司经理，户籍地湖北省公安县。因涉嫌犯假冒注册商标罪由武汉市公安局于2015年4月12日刑事拘留；因涉嫌犯假冒注册商标罪经武汉市人民检察院于2015年5月19日批准逮捕，由武汉市公安局于次日执行。因涉嫌犯假冒注册商标罪由我院于2016年4月11日决定取保候审。

辩护人马小兵，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被告人杨明衍，男，1970年1月6日出生于湖北省沙洋县，汉族，高中文化，武汉市新晨防水材料有限责任公司技术总监，户籍地湖北省沙洋县。因涉嫌犯假冒注册商标罪由武汉市公安局于2015年4月12日刑事拘留；因涉嫌犯假冒注册商标罪经武汉市人民检察院于2015年5月19日批准逮捕，由武汉市公安局于次日执行。因涉嫌犯假冒注册商标罪由我院于2016年4月11日决定取保候审。

辩护人朱学杰，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被告人谢霞林，女，1962年2月15日出生于湖北省公安县，汉族，高中文化，武汉市新晨防水材料有限责任公司会计兼办公室主任，户籍地湖北省公安县。因涉嫌犯假冒注册商标罪由武汉市公安局于2015年4月12日刑事拘留；因涉嫌犯假冒注册商标罪经武汉市人民检察院于2015年5月19日批准逮捕，由武汉市公安局于次日执行。因涉嫌犯假冒注册商标罪由我院于2016年4月11日决定取保候审。

辩护人王颖、王振彪，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被告人张钢铁（曾用名：张铜铁），男，1958年12月17日出生于湖北省公安县，汉族，高中文化，武汉市新晨防水材料有限责任公司仓库保管员，户籍地湖北省公安县。因涉嫌犯假冒注册商标罪由武汉市公安局于2015年4月12日决定取保候审。

被告人杨建国，男，1967年8月28日出生于湖北省石首市，汉族，高中文化，湖北首云建筑防水工程有限公司工程分公司业务经理，户籍地湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪由武汉市公安局于2015年4月15日决定取保候审。

辩护人虞汪日，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

武汉市江岸区人民检察院以武岸检岸诉刑诉（2016）246号起诉书指控被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国犯假冒注册商标罪于2016年2月23日向本院提起公诉。因本案有不宜适用简易程序审理之情形，本院决定转为普通程序审理，依法组成由审判员夏露担任审判长，审判员许颖越、人民陪审员李可参加的合议庭，公开开庭审理了本案。本案在审理过程中，武汉市江岸区人民检察院因补充侦查两次建议延期审理，本案依法两次延期审理。武汉市江岸区人民检察院指派检察员张倩、助理检察员姚怡出庭支持公诉，被告人罗疆安及其辩护人马小兵，被告人杨明衍及其辩护人朱学杰，被告人谢霞林及其辩护人王颖、王振彪，被告人张钢铁，被告人杨建国及其辩护人虞汪日到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。

武汉市江岸区人民检察院指控，2015年1月，被告人杨建国为降低工程成本，联系武汉市新晨防水材料有限责任公司（以下简称新晨公司）业务员杨宏亮（另案处理），要求该公司为其生产假冒“卓宝”注册商标的防水卷材。随后，被告人罗疆安受杨宏亮的指使，组织被告人杨明衍、谢霞林、张钢铁生产假冒“卓宝”防水卷材，后销售给杨建国。2015年1月至4月，罗疆安等人生产假冒的“卓宝”防水卷材共计946卷，货值金额共计14.6万余元（人民币，下同）。2015年4月12日，武汉市公安局办案民警在中建三局庙岭工地上查获杨建国未来得及铺设的假冒“卓宝”品牌防水卷材110卷，在新晨公司和该公司对面的砖瓦厂内查获杨建国未来得及铺设的假冒“卓宝”品牌防水卷材176卷。另外，查扣的防水卷材经抽样检验为不合格产品，且新晨公司案发前曾两次因产品质量问题受过行政处罚。

公诉机关认为，被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，构成假冒注册商标罪；被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的行为又系以不合格产品冒充合格产品的行为，同时触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，构成生产、销售伪劣产品罪，属于想象竞合犯，根据法律规定，应当择一重罪处罚。本案假冒注册商标罪的处罚较重，且犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关认为应以假冒注册商标罪追究刑事责任。

对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了证据。

被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国对指控的假冒卓宝公司产品的事实予以供认，但不认可其行为构成生产、销售伪劣产品罪。

被告人罗疆安的辩护人发表辩护意见：1、对于公诉机关起诉的假冒注册商标罪，辩护人同意被告人的认罪意见，但新晨公司生产的涉案产品上的商标和商标权利人注册的商标有明显差异，本案的指控涉及卓宝商标的部分应该予以剔除，剔除后是否构成犯罪，请求依法裁判。2、公诉机关认定被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，但该罪名的相关证据不足。据以认定涉案产品不合格的产品质量鉴定存在以下问题：一是取样时并未通知所有被告人到场，且抽样时在场的人员并不能明确被抽取的检材系新晨公司生产的涉案产品；二是抽检时检材的储存时间已经超过一年，存储时间过长会导致产品质量产生变化；三是无论新晨公司以前是否曾因产品不合格受过行政处罚，都不能得出本案所涉批次的产品质量不合格的结论。3、被告人罗疆安虽负责生产，但实际身份是打工者，且涉案产品数量不大，相当一部分已经被公安机关查扣，社会危害性有限。被告人罗疆安认罪态度较好，能供述自己的基本犯罪事实，以前没有受过刑事处罚，系初犯。综上，请求对被告人依法处理，从宽处理。

被告人杨明衍的辩护人发表辩护意见：1、被告人生产的涉案产品上的商标和权利人的商标存在差异，不属于相同商标。2、被告人杨明衍在生产过程中只是按指示从事，所起作用不大，主观恶性较小。3、被告人杨明衍到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好。4、公诉机关认定被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，但该罪名的相关证据不足，理由与被告人罗疆安的辩护人意见一致。综上，请求对被告人杨明衍判处缓刑。

被告人谢霞林的辩护人发表辩护意见：1、对于公诉机关指控的假冒注册商标罪，被告人谢霞林仅从事了记账、贴标的辅助行为，主观恶性较小，且谢霞林系按照指示工作，犯罪情节较轻，没有造成不良的社会后果。2、被告人谢霞林能如实供述自己的罪行，有悔罪表现且系初犯。3、公诉机关认定被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，但该罪名的相关证据不足，理由与被告人罗疆安的辩护人意见一致。综上，请求对被告人谢霞林判处缓刑。

被告人杨建国的辩护人发表辩护意见：1、本案计算货值金额应该扣除标注“卓宝”注册商标的产品。2、本案尚未铺设的卷材金额请求法庭在量刑时予以考虑。3、被告人杨建国因承揽工程项目时，中标价格过低，使用正品会导致亏损，一时糊涂，触犯了法律，主观恶性不大。4、被告人杨建国主动投案，应该依法认定为自首。5、被告人杨建国认罪态度较好，有悔罪表现，系初犯、偶犯。6、被告人杨建国的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。公诉人提供的生产、销售伪劣产品罪的证据即产品质量检验报告存在以下问题：从检验的时间看，抽检时间距离生产时间已经超过一年，检材的存放条件不符合产品的存储保管要求，未采取封存措施，不排除抽检结果不合格系存储条件不达标、存储期已经过期等原因造成。综上，请求对被告人杨建国从轻、减轻处罚。

经审理查明，深圳市卓宝科技股份有限公司（以下简称卓宝公司）在第19类类别上，分别注册了第1507628号图形、拼音字母（ZHUOBAO）组合商标和第3627607号文字商标，核定使用商品均为建筑用沥青产品（制成物）、建筑用毡、防水卷材等。实践中，卓宝公司在其防水卷材上未使用其注册商标或，而是使用了（图形、卓宝科技汉字和英文字母JOABOATECHNOLOGY组成）标识。

新晨公司成立于2010年，经营范围为：新型防水材料、卷材、涂料生产、销售等。2015年1月，被告人杨建国中标承接了位于武汉市江夏区的建筑工程项目，涉及防水工程。为降低工程成本，被告人杨建国联系了新晨公司，要求其生产假冒卓宝公司的防水卷材。新晨公司接到上述订单后，由罗疆安进行安排，杨明衍负责组织生产，谢霞林负责贴标识及合格证，张钢铁负责仓库保管、核对出库及辅助贴标。2015年1月至4月间，新晨公司应被告人杨建国的要求，组织生产了前述卷材946卷，货值金额共计14.6万余元。根据新晨公司出库单、账本以及杨建国与发包方签订的合同、被告人的供述，前述卷材中货值金额12万余元的防水卷材在2015年1月25日至2015年3月28日出库，其余货值金额为2.56万元的卷材在2015年4月出库；出库的卷材中有3mm和4mm两种型号。前述946卷防水卷材中有600余卷，在进场时已按工程施工的相关要求，在监理方、发包方、施工方三方见证下进行了进场质量检测，取得了结论为产品合格的质检报告，且已铺设完毕。案发时尚未铺设的另外286卷防水卷材，被告人分别存放在施工工地、新晨公司仓库及其对面的砖瓦厂内，于2015年4月12日被武汉市公安局予以扣押。武汉市公安局将扣押的涉案卷材存放在位于武汉市新洲区阳逻经济开发区的卓宝公司厂区里，并向卓宝公司下达委托保管涉案扣押财物的函件。

经比对，涉案假冒卓宝公司产品的防水卷材使用的标识为，与卓宝公司产品上的标识一致。卓宝公司出具未授权声明，说明从未授权新晨公司生产卓宝防水卷材。

另查明，武汉产品质量监督检验建材站（以下简称检验建材站）接受武汉市公安局和武汉市质量技术监督局的委托，于2016年3月29日在前述卓宝公司厂区存放的扣押卷材中取样3平方米（仅针对3mm型号）进行了不透水性、低温柔度、耐热度、拉力、延伸率、可溶物含量、浸水后质量增加、渗油性、接缝剥离强度、热老化等十项测试检验。检验结果为十项检验项目中拉力、延伸率和热老化三项不合格，检验建材站检验结论为“经抽样检验，产品实物质量不合格，综合判定为不合格”，于2016年4月15日出具了编号为16JDFS-0329-023号检验报告。该检验报告载明其检验依据为GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》。《弹性体改性沥青防水卷材》项下8.3为贮存与运输章节，载明：贮存与运输时，不同类型、规格的产品应分别存放，不应混杂；避免日晒雨淋，注意通风，贮存温度不应高于50℃，立放贮存只能单层，运输过程中立放不超过两层；在正常贮存、运输条件下，贮存期自生产日起为一年。《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》项下6.2为抽样方法、基数及数量章节，载明：所抽取的产品应在产品贮存期内并应满足检验及异议处理时间要求。

审理中，因被告人及其辩护人对该检验报告的检材和检验结论提出异议，本院向检验建材站的鉴定人员调查、核实了本案产品质量检验的检材情况和检验方式，又在公安机关、公诉机关均派员到场的情况下，对本案扣押卷材的存放情况，进行勘验、核实。经核实，扣押的涉案产品系一直存放在室外，有雨布遮挡，但系横放且多层堆放，放置杂乱；扣押的卷材上并未标注生产日期，亦未标注产品型号；2015年3月29日抽检时曾通知被告人张钢铁到场。至于检材从出库到检验的期间已经超过一年是否会对质量产生影响，鉴定人员在调查时称其依据的检验标准对贮存期有规定，系自生产日期起一年，如超过一年则由双方协商。2016年9月23日，检验建材站出具情况说明，该说明载明：1、产品存放地点及实物由武汉市质量技术监督局提供；2、现场的产品包装上没有标注生产日期或批号，无法确认该批产品的真实生产时间；3、本检验报告的检验结果，只反映抽样检验时的产品质量状况。

又查明，2013年7月，武汉市质量技术监督局在执法检查时认定新晨公司生产、销售冒用卓宝公司企业名称的防水卷材以及生产、销售不符合产品标准的“围城”牌防水卷材，决定对其处以责令改正、没收违法所得和罚款的行政处罚。2014年7月，武汉市质量技术监督局在季度监督抽查中，认定新晨公司2014年4月生产的型号SBSIPYPE3.010的防水卷材不符合产品标准，对新晨公司下达了责令改正通知书，并于2014年8月对新晨公司进行了复查抽样，复查抽样产品经检验符合国家标准GB18242-2008要求，复查结论为合格。2014年9月，武汉市质量技术监督局基于上述认定的事实，对新晨公司处以责令改正、没收违法所得和罚款的行政处罚。

还查明，被告人杨建国案发后经公安机关规劝，于2015年4月15日主动到案，并在到案后能够如实交代情况。公安机关出具情况说明以及公诉机关当庭认可，被告人杨建国具有自首情节。

另，审理中，我院曾向公诉机关提出本案涉及单位犯罪的建议，但公诉机关未补充起诉，并当庭明确表示以自然人犯罪起诉。

上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：

1、武汉市公安局出具的抓获经过、破案经过、情况说明，证实本案的案发经过及被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的到案经过；

2、举报信、商标注册证、检查笔录、物证照片，证实卓宝公司第19类类别、防水卷材的核定使用商品上注册的商标以及新晨公司生产的涉案产品上所用的商标；

3、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、函、调取证据通知书、送货单、账本、分包合同，证实搜查、扣押的过程，扣押物品的品种、数量、保管情况以及新晨公司生产的涉案产品的用途、出厂时间、货值金额、型号等；

4、证人项知军、徐某等人的证言，证实涉案产品的购买、签约及进场铺装等情况；

5、卓宝公司出具的真伪报告、鉴定聘请书、产品质量检验报告（含检验标准即GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》）、调查笔录及现场照片，证实查扣涉案产品不是卓宝公司生产或授权生产的产品，以及查扣后涉案产品的保管状态、质量鉴定时抽样的流程、检材状态、检验标准和结果；

6、授权委托书、行政处罚决定书，证实新晨公司曾受过行政处罚的具体原因和处理结果；

7、被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的供述，证实被告人在新晨公司的任职情况、具体分工、涉案产品的具体情况等事实。

本院认为，公诉机关指控五被告人的行为构成假冒注册商标罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪，择一重罪起诉。对于公诉机关指控的罪名是否成立的问题，本院认证如下：

一、有关假冒注册商标罪是否成立，即涉案产品上使用的标识与权利人注册商标是否属于相同商标的问题。

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，构成假冒注册商标罪”。在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，是假冒注册商标罪的犯罪构成要件。本案五名被告人作为新晨公司生产防水卷材的主要负责人和直接责任人员，伙同杨建国，为牟取非法利益，在新晨公司生产的防水卷材上假冒卓宝公司实际使用的商标，其行为从表象上看，具备假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的显性特征。但是，本案的关键节点在于，卓宝公司实际使用的商标并不是注册商标，而是对注册商标进行了改变使用，改变使用的标识系将注册商标中的“卓宝”文字加在注册商标的图形下方，并在“卓宝”后加上“科技”二字，再将中“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。改变后的标识无论是与注册商标相比较还是与注册商标比较，均存在较大的变化和较为明显的差异，其显然不是注册商标，也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，上述五名被告人所假冒的商标不属于我国刑法第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”。公诉机关关于被控侵权商标属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》第六条第四款规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的主张，过度扩大了“视觉上基本无差别”的适用标准和范围，本院不予支持。据此，本案五名被告人虽然未经许可假冒他人商业标识，但因该商业标识不是刑法意义上的“与注册商标相同的商标”，故五名被告人的行为不在刑法调整范围之内，不构成假冒注册商标罪。被告人的辩护人关于涉案产品上的标识与注册商标不相同的辩护意见理由成立，本院予以采纳。

二、关于公诉机关以五名被告人的行为存在想象竞合涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪的问题。

本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条规定，“刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”涉案产品属于建筑施工材料，其是否符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求，需要专业知识甚至结合专业实验来作出判断，因此涉案产品是否属于不合格产品应由法律、行政法规规定的产品质量检验机构出具专业的鉴定意见，故本案产品质量检验报告系认定五名被告人的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键定案证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十四条规定，“对鉴定意见应当着重审查鉴定检材来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求等事项。”本案产品质量检验报告的检验依据为GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》，而在案证据综合反映，该报告的检材保管条件、贮存时间均不符合上述检验依据的要求，且抽样范围只针对3mm型号，不包括4mm型号，故该检材的上述方面存在瑕疵，检验结论并不唯一。该证据达不到刑事证据要求的确实、充分、排除合理怀疑的证明标准，本院不予采信。至于新晨公司曾两次因产品质量问题受到的行政处罚，因2013年被处罚的产品系“围城”牌防水卷材，2014年被处罚的产品则品牌不明且经整改重新检验后为合格产品。新晨公司曾受过行政处罚的证据与涉案批次和品牌的产品是否合格并无关联，故被告人及其辩护人认为不能以行政处罚而推断涉案产品不合格的辩护意见本院予以采纳。

综上，本案新晨公司生产的涉案产品上使用的标识与卓宝公司在第19类类别的防水卷材核定商品上注册的商标，不属于相同商标。五名被告人的行为不属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，不构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的行为构成假冒注册商标罪不能成立，本院不予支持。公诉机关认为本案五名被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，证据不足，证据与案件事实之间的矛盾无法得到合理的排除，得出的结论并不唯一，不能认定被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关认为被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪亦不能成立，本院不予支持。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）、（三）项的规定，判决如下：

被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　夏　露

审　判　员　　许颖越

人民陪审员　　李　可

二〇一六年十月二十一日

书　记　员　　李俊波

无罪判例六：朱远宏、杨宏亮被控假冒注册商标罪一审刑事判决书

湖北省武汉市江岸区人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）鄂0102刑初669号

公诉机关武汉市江岸区人民检察院。

被告人朱远宏，男，1973年1月12日出生于湖北省公安县，汉族，大专文化程度，湖北省荆州市公安县人民检察院行装科科员，户籍地湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年11月11日由武汉市公安局刑事拘留，同年12月15日由武汉市人民检察院批准逮捕，由武汉市公安局于次日执行，2016年8月10日由武汉市江岸区人民法院取保候审。

辩护人朱正义，湖北多能律师事务所律师。

辩护人黄俊，湖北多能律师事务所律师。

被告人杨宏亮，男，1983年8月28日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化程度，武汉铁路局桥工段职工，户籍地湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年9月9日由武汉市公安局刑事拘留，同年10月15日由武汉市人民检察院批准逮捕，由武汉市公安局于次日执行，于2016年8月8日由武汉市江岸区人民法院取保候审。

辩护人程汉陵，湖北天空律师事务所律师。

武汉市江岸区人民检察院以武岸检岸诉刑诉（2016）697号起诉书指控被告人朱远宏、杨宏亮犯假冒注册商标罪于2016年5月24日向本院提起公诉。本案依法组成由审判员夏露担任审判长，审判员许颖越、人民陪审员李可参加的合议庭适用普通程序公开开庭审理了本案。本案在审理过程中，武汉市江岸区人民检察院因补充侦查建议延期审理，本案依法延期审理。武汉市江岸区人民检察院指派检察员张倩、助理检察员姚怡出庭支持公诉，被告人朱远宏及其辩护人黄俊，被告人杨宏亮及其辩护人程汉陵到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。

武汉市江岸区人民检察院指控，2015年1月，杨建国（另案处理）为降低工程成本，邀约被告人朱远宏（武汉市新晨防水材料有限责任公司实际管理者），为其生产假冒“卓宝”注册商标的防水卷材，双方商谈好价格等事宜后，朱远宏介绍杨建国联系被告人杨宏亮（武汉市新晨防水材料有限责任公司业务员），并安排杨宏亮负责具体事宜。后杨宏亮通知罗疆安（另案处理），由罗疆安组织杨明衍、谢霞林、张钢铁（均另案处理）生产假冒“卓宝”防水卷材后，再销售给杨建国。2015年1月至4月，朱远宏、杨宏亮等人假冒“卓宝”防水卷材共计946卷，货值金额共计146790元（人民币，下同）。

2015年4月12日，武汉市公安局办案民警在中建三局庙岭工地上查获杨建国尚未铺设的假冒“卓宝”品牌防水卷材110卷、在新晨防水材料有限责任公司和该公司对面的砖瓦厂内查获杨建国尚未铺设的假冒“卓宝”品牌防水卷材176卷。

公诉机关认为，被告人朱远宏、杨宏亮未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，构成假冒注册商标罪；被告人朱远宏、杨宏亮的行为又系以不合格产品冒充合格产品的行为，同时触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，构成生产、销售伪劣产品罪，属于想象竞合犯，根据法律规定，应当择一重罪处罚。本案假冒注册商标罪的处罚较重，且犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关认为应以假冒注册商标罪追究刑事责任。

对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了证据。

被告人朱远宏、杨宏亮对指控的假冒卓宝公司产品的事实予以供认，但不认可其行为构成生产、销售伪劣产品罪。

被告人朱远宏的辩护人发表辩护意见：1、武汉市新晨防水材料有限责任公司（下称新晨公司）生产的假冒卷材数量较小，社会危害性小、主观恶性较小；2、被告人朱远宏当庭认罪，悔罪态度好，系初犯、偶犯；3、涉案产品并不是假冒伪劣产品，公诉机关指控被告人生产、销售伪劣产品罪既无事实依据也无证据证实，涉案产品超出检验期限，且检验报告仅针对3mm的检材，故其指控并不能成立。综上，请求对被告人朱远宏宣告缓刑。

被告人杨宏亮的辩护人发表辩护意见：1、本案犯罪主体应是新晨公司，被告人杨宏亮并非新晨公司正式员工，在不起诉单位犯罪的情况下，以杨宏亮为直接负责人追究其责任是不符合法律规定，且被告人杨宏亮只是传达作用，被告人犯罪情节轻微；2、被告人杨宏亮的社会危害性不大，一贯表现良好；3、货值金额应按被告人供述中的12.5元／米的单价计算，总金额应为11万余元；4、公诉机关的证据并不能证明被告人杨宏亮犯生产、销售伪劣产品罪，检验报告中的检材生产时间超过一年，其质量和性质均产生变化，不能作为检验依据，所以被告人杨宏亮不构成生产、销售伪劣产品罪。综上，请求对被告人杨宏亮适用缓刑。

经审理查明，深圳市卓宝科技股份有限公司（以下简称卓宝公司）在第19类类别上，分别注册了第1507628号图形、拼音字母（ZHUOBAO）组合商标和第3627607号文字商标，核定使用商品均为建筑用沥青产品（制成物）、建筑用毡、防水卷材等。实践中，卓宝公司在其防水卷材上未使用其注册商标或，而是使用了（图形、卓宝科技汉字和英文字母JOABOATECHNOLOGY组成）标识。

新晨公司成立于2010年，经营范围为：新型防水材料、卷材、涂料生产、销售等。2015年1月，杨建国中标承接了位于武汉市江夏区的一个建筑工程项目，涉及防水工程。为降低工程成本，杨建国联系了新晨公司的法定代表人朱怀清及其子朱远宏，要求新晨公司生产假冒卓宝公司的防水卷材。朱远宏安排杨建国联系杨宏亮，杨宏亮接到上述订单后，通知罗疆安安排生产，由杨明衍负责组织生产，谢霞林贴标识及合格证，张钢铁则负责保管、核对出库及辅助贴标。2015年1月至4月间，新晨公司应杨建国的要求，组织生产了前述卷材946卷，货值金额共计14.6万余元。根据新晨公司出库单、账本以及杨建国与发包方签订的合同、被告人的供述，前述卷材中货值金额12万余元的防水卷材在2015年1月25日至2015年3月28日出库，其余货值金额为2.56万元的卷材在2015年4月出库；出库的卷材中有3mm和4mm两种型号。前述946卷防水卷材中有600余卷，在进场时已按工程施工的相关要求，在监理方、发包方、施工方三方见证下进行了进场质量检测，取得了结论为产品合格的质检报告，且已铺设完毕。案发时尚未铺设的另外286卷防水卷材分别被存放在施工工地、新晨公司仓库及其对面的砖瓦厂内，于2015年4月12日被武汉市公安局予以扣押。武汉市公安局将扣押的涉案卷材存放在位于武汉市新洲区阳逻经济开发区的卓宝公司厂区里，并向卓宝公司下达委托保管涉案扣押财物的函件。

经比对，涉案假冒卓宝公司产品的防水卷材使用的标识为，与卓宝公司产品上的标识一致。卓宝公司出具未授权声明，说明从未授权新晨公司生产卓宝防水卷材。

另查明，武汉产品质量监督检验建材站（以下简称检验建材站）接受武汉市公安局和武汉市质量技术监督局的委托，于2016年3月29日在前述卓宝公司厂区存放的扣押卷材中取样3平方米（仅针对3mm型号）进行了不透水性、低温柔度、耐热度、拉力、延伸率、可溶物含量、浸水后质量增加、渗油性、接缝剥离强度、热老化等十项测试检验。检验结果为十项检验项目中拉力、延伸率和热老化三项不合格，检验建材站检验结论为“经抽样检验，产品实物质量不合格，综合判定为不合格”，于2016年4月15日出具了编号为16JDFS-0329-023号检验报告。该检验报告载明其检验依据为GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》。《弹性体改性沥青防水卷材》项下8.3为贮存与运输章节，载明：贮存与运输时，不同类型、规格的产品应分别存放，不应混杂；避免日晒雨淋，注意通风，贮存温度不应高于50℃，立放贮存只能单层，运输过程中立放不超过两层；在正常贮存、运输条件下，贮存期自生产日起为一年。《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》项下6.2为抽样方法、基数及数量章节，载明：所抽取的产品应在产品贮存期内并应满足检验及异议处理时间要求。

审理中，因被告人及其辩护人对该检验报告的检材和检验结论提出异议，本院向检验建材站的鉴定人员调查、核实了本案产品质量检验的检材情况和检验方式，又在公安机关、公诉机关均派员到场的情况下，对本案扣押卷材的存放情况，进行勘验。经核实，扣押的涉案产品系一直存放在室外，有雨布遮挡，但系横放且多层堆放，放置杂乱；扣押的卷材上并未标注生产日期，亦未标注产品型号；2015年3月29日抽检时曾通知张钢铁到场。至于检材从出库到检验的期间已经超过一年是否会对质量产生影响，鉴定人员在调查时称其依据的检验标准对贮存期有规定，系自生产日期起一年，如超过一年则由双方协商。2016年9月23日，检验建材站出具情况说明，该说明载明：1、产品存放地点及实物由武汉市质量技术监督局提供；2、现场的产品包装上没有标注生产日期或批号，无法确认该批产品的真实生产时间；3、本检验报告的检验结果，只反映抽样检验时的产品质量状况。

又查明，2013年7月，武汉市质量技术监督局在执法检查时认定新晨公司生产、销售冒用卓宝公司企业名称的防水卷材以及生产、销售不符合产品标准的“围城”牌防水卷材，决定对其处以责令改正、没收违法所得和罚款的行政处罚。2014年7月，武汉市质量技术监督局在季度监督抽查中，认定新晨公司2014年4月生产的型号SBSIPYPE3.010的防水卷材不符合产品标准，对新晨公司下达了责令改正通知书，并于2014年8月对新晨公司进行了复查抽样，复查抽样产品经检验符合国家标准GB18242-2008要求，复查结论为合格。2014年9月，武汉市质量技术监督局基于上述认定的事实，对新晨公司处以责令改正、没收违法所得和罚款的行政处罚。

另，审理中，我院曾向公诉机关提出本案涉及单位犯罪的建议，但公诉机关未补充起诉，并当庭明确表示以自然人犯罪起诉。

上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：

1、武汉市公安局出具的抓获经过、破案经过，证实本案的案发经过及被告人朱远宏、杨宏亮的到案经过；

2、举报信、商标注册证、检查笔录、物证照片，证实卓宝公司第19类类别、防水卷材的核定使用商品上注册的商标以及新晨公司生产的涉案产品上所用的商标；

3、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、函、调取证据通知书、送货单、账本、分包合同，证实搜查、扣押的过程，扣押物品的品种、数量、保管情况以及新晨公司生产的涉案产品的用途、出厂时间、货值金额、型号等；

4、证人项知军、徐某等人的证言，证实涉案产品的购买、签约及进场铺装等情况；

5、卓宝公司出具的真伪报告、鉴定聘请书、产品质量检验报告（含检验标准即GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》）、调查笔录及现场照片，证实查扣涉案产品不是卓宝公司生产或授权生产的产品，以及查扣后涉案产品的保管状态、质量鉴定时抽样的流程、检材状态、检验标准和结果；

6、授权委托书、行政处罚决定书，证实新晨公司曾受过行政处罚的具体原因和处理结果；

7、被告人朱远宏、杨宏亮的供述及另案共犯罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的供述，证实两被告人在新晨公司的任职情况、具体分工、涉案产品的具体情况等事实。

本院认为，公诉机关指控两被告人的行为构成假冒注册商标罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪，择一重罪起诉。对于公诉机关指控的罪名是否成立的问题，本院认证如下：

一、有关假冒注册商标罪定罪，即涉案产品上使用的标识与权利人注册商标是否属于相同商标的问题。

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，构成假冒注册商标罪”。在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，是假冒注册商标罪的犯罪构成要件。本案被告人朱远宏、杨宏亮作为新晨公司生产防水卷材的主要负责人和直接责任人员，伙同杨建国，为牟取非法利益，在新晨公司生产的防水卷材上假冒卓宝公司实际使用的商标，其行为从表象上看，具备假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的显性特征。但是，本案的关键节点在于，卓宝公司实际使用的商标并不是注册商标，而是对注册商标进行了改变使用，改变使用的标识系将注册商标中的“卓宝”文字加在注册商标的图形下方，并在“卓宝”后加上“科技”二字，再将中“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。改变后的标识无论是与注册商标相比较还是与注册商标比较，均存在较大的变化和较为明显的差异，其显然不是注册商标，也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，上述两被告人所假冒的商标不属于我国刑法第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”。公诉机关关于被控侵权商标属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》第六条第四款规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的主张，过度扩大了“视觉上基本无差别”的适用标准和范围，本院不予支持。据此，本案两被告人虽然未经许可假冒他人商业标识，但因该商业标识不是刑法意义上的“与注册商标相同的商标”，故两被告人的行为不在刑法调整范围之内，不构成假冒注册商标罪。

二、关于公诉机关以两被告人的行为存在想象竞合涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪的问题。

本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条规定，“刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”涉案产品属于建筑施工材料，其是否符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求，需要专业知识甚至结合专业实验来作出判断，因此涉案产品是否属于不合格产品应由法律、行政法规规定的产品质量检验机构出具专业的鉴定意见，故本案产品质量检验报告系认定两被告人的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键定案证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十四条规定，“对鉴定意见应当着重审查鉴定检材来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求等事项。”本案产品质量检验报告的检验依据为GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》，而在案证据综合反映，该报告的检材保管条件、贮存时间均不符合上述检验依据的要求，且抽样范围只针对3mm型号，不包括4mm型号，故该检材的上述方面存在瑕疵，检验结论并不唯一。该证据达不到刑事证据要求的确实、充分、排除合理怀疑的证明标准，本院不予采信。至于新晨公司曾两次因产品质量问题受到的行政处罚，因2013年被处罚的产品系“围城”牌防水卷材，2014年被处罚的产品则品牌不明且经整改重新检验后为合格产品。新晨公司曾受过行政处罚的证据与涉案批次和品牌的产品是否合格并无关联，故被告人及其辩护人认为不能以行政处罚而推断涉案产品不合格的辩护意见本院予以采纳。

综上，本案新晨公司生产的涉案产品上使用的标识与卓宝公司在第19类类别的防水卷材核定商品上注册的商标，不属于相同商标。两被告人的行为不属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，不构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人朱远宏、杨宏亮的行为构成假冒注册商标罪不能成立，本院不予支持。公诉机关认为本案两被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，证据不足，证据与案件事实之间的矛盾无法得到合理的排除，得出的结论并不唯一，不能认定被告人朱远宏、杨宏亮构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关认为被告人朱远宏、杨宏亮的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪亦不能成立，本院不予支持。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）、（三）项的规定，判决如下：

被告人朱远宏、杨宏亮无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　夏　露

审　判　员　　许颖越

人民陪审员　　李　可

二〇一六年十月二十一日

书　记　员　　李俊波

（五）无罪判决原因：在案证据无法形成完整证据锁链证明行为人未经注册商标所有权人同意，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

无罪判例七：夏某军、喻某根等被控假冒注册商标罪一审刑事判决书

湖南省益阳市资阳区人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）资刑初字第4号

公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。

被告单位某酒业有限公司。

诉讼代表人邓某琴，某酒业有限公司行政主管。

被告人夏某军，男，1963年9月21日出生于湖南省湘阴县，汉族，高中文化，某酒业有限公司法定代表人。因本案于2014年4月26日被刑事拘留，同年5月4日被取保候审，2014年12月30日由本院决定取保候审。

被告人喻某根，男，1957年6月4日出生于湖南省安化县，汉族，高中文化，某酒业酿造有限公司法定代表人，。因本案于2014年5月1日被取保候审，同年12月30日由本院决定取保候审。

辩护人肖球林，湖南朝晖律师事务所律师。

湖南省益阳市资阳区人民检察院以益资检公诉刑诉[2015]1号起诉书指控被告单位某酒业有限公司、某酒业酿造有限公司犯假冒注册商标罪，被告人夏某军、喻某根犯假冒注册商标罪，于2014年12月30日向本院提起公诉。本案在审理期间，益阳市资阳区人民检察院分别于2015年3月17日、7月29日向本院提出对该案延期审理，因案件复杂，本院于2015年6月23日向益阳市中级人民法院申请延长审理期限三个月。因被告单位诉讼代表人未确定，本院于2015年11月日裁定对本案中止审理，因其他原因消失，本院于2016年3月日恢复对被告单位某酒业有限公司、被告人夏某军、喻某根的审理。本院依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。湖南省益阳市资阳区人民检察院指派检察员张晶出庭支持公诉，被告单位某酒业有限公司的诉讼代表人邓某琴，被告人喻某根及其辩护人肖球林，被告人夏某军均到庭参加了诉讼。现已审理终结。

湖南省益阳市资阳区人民检察院指控，2010年3月31日，注册商标“宗贵宴宾”所有人四川省泸州国宾酒厂通过书面协议的形式在湖南省内以独占许可的方式授权某酒业酿造有限公司在2010年3月至2015年3月期间使用注册商标“宗贵宴宾”，许可使用的范围为第33类商品种类，并按照四川省泸州国宾酒厂指定的商品品种使用，四川省泸州国宾酒厂有权对许可使用的商品品种进行调整。某酒业酿造有限公司每年支付2万元商标许可使用费并需购销10吨以上基础酒，如若不购买或不够10吨基础酒，四川省泸州国宾酒厂可单方终止协议。四川省泸州国宾酒厂与某酒业酿造有限公司口头约定注册商标许可使用的商品品种为国宾老窖1818和国宾老窖典藏30年两个系列。

2010年，某酒业酿造有限公司从四川省泸州国宾酒厂购进5吨基础酒。2010年至2011年，某酒业酿造有限公司向四川省泸州国宾酒厂支付了注册商标许可使用费4万元。

2012年3月，某酒业有限公司与某酒业酿造有限公司达成代理销售国宾系列酒的合作意向。某酒业有限公司法人代表被告人夏某军认为国宾老窖1818和国宾老窖典藏30年两个系列不够档次，销量不好，遂自行设计了国宾老窖珍品十二年、国宾老窖珍品十五年、国宾珍藏1949、国宾鸿运珍品国种国宾系列酒的名称及包装（均使用了“宗贵宴宾”商标），要求被告人喻某根提供相应产品，被告人喻某根表示同意。

2012年4月12日、2012年10月28日、2013年3月13日，某酒业酿造有限公司分批次向四川省泸州国宾酒厂购买了基础酒。

2012年4月，某酒业酿造有限公司法人代表被告人喻某根打电话给四川省泸州国宾酒厂的法人代表谢某贵称某酒业酿造有限公司已经卖出去了，且未支付当年的注册商标许可使用费2万元。四川省泸州国宾酒厂未出具书面材料按协议规定单方面终止了商标许可使用协议。被告人喻某根未将这一情况告知被告人夏某军。

2012年5月，某酒业酿造有限公司生产了四种酒共计2000箱。其中含珍品十二年酒1050箱、国宾鸿运珍品600箱、国宾老窖珍品十五年200箱、国宾珍藏1949酒150箱。某酒业有限公司以150560元的价格从某酒业酿造有限公司购进四种酒共计1550箱，其中含国宾老窖珍品十二年600箱，114元每箱，总价68400元，国宾老窖鸿运珍品600箱，61.6元每箱，总价36960元，国宾老窖珍藏1949酒150箱，128元每箱，总价19200元，国宾老窖珍品十五年200箱，130元每箱，总价26000元。

某酒业有限公司购进此类酒后进行销售。后因有经销商反映该四种酒的条码不对，被告人夏某军遂发现被告人喻某根已经没有“宗贵宴宾”的商标使用权的情况。在被告人夏某军的要求下，被告人喻某根联系四川省泸州国宾酒厂出具了委托书，内容为：四川省泸州国宾酒厂委托某酒业有限公司为湖南省国宾酒系列总代理，期限为2013年3月13日至2014年3月12日。

另被告人喻某根销售给常某明约100箱酒，货款为12000余元。

经湖南湘知司法鉴定所湘知司鉴字[2014]第02号技术鉴定书认定，某酒业酿造有限公司、某酒业有限公司生产销售的国宾老窖珍品十二年、国宾老窖鸿运珍品、国宾1949、国宾老窖珍品十五年所使用的“宗贵宴宾”商标标识和四川省泸州国宾酒厂的注册商标“宗贵宴宾”商标标识相同。

案发后，被告人夏某军被扣押国宾老窖珍品十二年21箱、国宾老窖鸿运珍品酒14箱、国窖1949酒24箱、国宾老窖珍品十五年19箱。

案发后，被告人喻某根已退回违法所得79580元，被告人夏某军已退回违法所得42842元。

被告人夏某军于2014年4月24日由纪检部门移送公安机关；被告人喻某根于2014年4月30日被公安机关抓获归案。

公诉机关认为，被告单位某酒业有限公司、被告人夏某军、被告人喻某根未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告单位某酒业有限公司起了主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请我院定罪科刑。

被告单位某酒业有限公司对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。

被告人夏某军辩称，他不构成假冒注册商标罪。

被告人喻某根辩称，他不构成假冒注册商标罪。

被告人喻某根的辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关所提供的所有证据无法证明四川省泸州国宾酒厂拥有商标注册号为“2003许0810HZ”的注册商标权，四川省泸州国宾酒厂、某酒业酿造有限公司签订的商标许可使用合同终止必须是双方合意并签订书面协议，本案中四川省泸州国宾酒厂单方终止协议没有告知被告人喻某根，且被告人喻某根在2012年4月以后仍向四川省泸州国宾酒厂继续履行合同义务，故本案应是商标使用许可合同纠纷；2、四川省泸州国宾酒厂于2014年5月7日出具的签定证明中已经证明公诉机关指控的四种涉案的国宾酒是经过四川省泸州国宾酒厂的授权，只是在2012年4月以后未经该厂授权停止使用，综上，被告人喻某根不构成假冒注册商标罪。

经审理查明，2010年3月31日，四川省泸州国宾酒厂通过书面协议将注册商标“宗贵宴宾”授权某酒业酿造有限公司在湖南省内以独占许可的方式于2010年3月至2015年3月期间使用该注册商标，2012年3月，某酒业有限公司与某酒业酿造有限公司达成代理销售国宾系列酒的合作意向。某酒业有限公司的法定代表人即被告人夏某军与被告人喻某根经过四川省泸州国宾酒厂的法定代表人谢某贵的同意销售国宾老窖珍品十二年、国宾老窖珍品十五年、国宾珍藏1949、国宾鸿运珍品四种国宾系列酒。

案发后，被告人夏某军被扣押珍品十二年21箱、国宾老窖鸿运珍品酒14箱、国窖1949酒24箱、国宾老窖珍品十五年19箱。

2014年4月24日，被告人夏某军由纪检部门移送公安机关；2014年4月30日，被告人喻某根被公安机关抓获归案。

上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：

鉴定证明证明，国宾老窖（鸿运珍品）、国宾老窖（珍

品12年）、国宾老窖（经典15年）、国宾老窖（珍藏1949）的注册商标包装于2012年4月后未经我厂授权已停止使用。

搜查笔录、物证照片、指认笔录、指认照片证明，公安机关对益阳市龙岭工业园夏某军的仓库进行搜查，发现夏某军的仓库有78箱国宾系列酒，其中国宾老窖珍品十二年21箱、国宾老窖鸿运珍品14箱、国宾1949酒24箱、国宾老窖珍品十五年19箱及拍摄的相关照片；公安机关对某酒业造有限公司进行搜查，发现该公司的地坪堆放了大量国宾系列酒的烂酒瓶和纸箱，经喻某根指认证明1号照片为他们公司的大门，2号照片为公司的地坪，地坪上有大量烂酒瓶和纸箱，其中一部分为国宾系列假酒的酒瓶和纸箱，3号照片为公司的生产产房，4号照片为整装车间，残留部分国宾酒的纸箱，5号照片为整装车间的烂纸箱，6号照片为公司的洗瓶灌装车间，7号照片为厂房角落遗留的残碎国宾酒瓶，8号照片为该公司仓库。

扣押物品清单证明，公安机关从夏某军处扣押国宾老窖

珍品十二年21箱、国宾老窖鸿运珍品酒14箱、国宾1949酒24箱、国宾老窖珍品十五年酒19箱。

4、湖南省湘知司法鉴定所技术鉴定书证明，某酒业酿造有限公司、某酒业有限公司生产销售的国宾老窖珍品十二年、国宾老窖鸿运珍品、国宾1949、国宾老窖珍品十五年所使用的“宗贵宴宾”商标标识和四川省泸州国宾酒厂的注册商标“宗贵宴宾”商标标识相同。

5、商品销售金额卡、单据、收条证明，彭某明从夏某军手中购买了国宾老窖珍品十二年、国宾老窖珍品十五年、国宾1949的情况，长沙罗代中心批发部从夏某军手中购买了国宾老窖鸿运珍品、国宾老窖珍品十五年、国宾老窖珍品十二年的情况，熊某荣从夏某军手中购买国宾老窖珍品十五年、国宾老窖珍品十二年的情况；黄某安从夏某军手中购买国宾老窖珍品十二年、国宾老窖珍品15年的情况。

6、四川省泸州国宾酒厂商标许可使用协议证明，四川省泸州国宾酒厂授权某酒业酿造有限公司以独占许可的方式使用本协议规定的商标，商标的名称为：宗贵宴宾，商标注册号为2003许0810HZ，许可使用的期限从2010年3月至2015年3月止，四川省泸州国宾酒厂向某酒业酿造有限公司提供商品的样品，乙方应当保证商品质量符合国家法律及总部的要求，许可使用费为每年2万元，并在次年提前一月交清下一年使用费，某酒业酿造有限公司在商标使用期间必须每年向四川省泸州国宾酒厂购销10吨以上基础酒，如期不购买或不够10吨基石酒，四川省泸州国宾酒厂可单方终止协议。

7、委托书、关于委托“湖南省中楚酒业有限公司为湖南省国宾酒系列总经销”的情况说明、关于四川省泸州国宾酒厂在湖南代理销售的情况说明证明，四川省泸州国宾酒厂委托湖南省中楚酒业有限公司为湖南省国宾酒系列总经销，委托期限为2013年3月13日至2014年3月12日，同时四川省泸州国宾酒厂证实上述委托书系喻某根联系办理的，四川省泸州国宾酒厂在湖南仅有一名代理商为汤某平，汤某平于2013年5月23日起为四川省泸州国宾酒厂驻湖南省益阳市办事处负责人；某酒业有限公司与四川省泸州国宾酒厂没有业务往来，谢某贵也不认识夏某军。

8、到案经过证明，2014年4月24日，被告人夏某军由纪检部门移送公安机关；2014年4月30日，被告人喻某根被公安机关抓获归案。

9、被告人夏某军在侦查机关与当庭的供述证明，他于2012年3月与喻某根在成都的一个糖酒会上结识了四川省泸州国宾酒厂的老板谢某贵，并一起参观了他的工厂，在和谢某贵商谈代理销售的过程中，他提出来把国宾老窖换上一个响亮的名字，再把瓶子和外包装更换一下销售，他在经得谢某贵的同意后回湖南开始设计酒的名称和外包装，不久他就想好了国宾老窖珍品十二年、国宾老窖珍品十五年、国宾老窖鸿运珍品、国宾老窖珍藏1949四个系列酒的名称及外包装样式。这四种酒均使用了宗贵宴宾的商标。他从喻某根手中购买了国宾老窖珍品十二年600箱（每箱114元，总价约68400元）、国宾老窖鸿运珍品600箱（每箱61.6元，总价约36960元）、国宾老窖珍藏1949酒150箱（每箱120元，总价19200元）、国宾老窖珍品十五年200箱（每箱130元，总价约26000元），共计1550箱、价值150560元。他销售了国宾老窖珍品十二年579箱、国宾老窖鸿运珍品586箱、国宾老窖珍藏1949酒126箱、国宾老窖珍品十五年181箱。

10、被告人喻某根在侦查机关与当庭的供述证明，他于2010年3月与四川省泸州国宾酒厂签订了商标许可使用协议，他从2010年至今陆续从该酒厂购买基础酒。2012年3月份，他和夏某军一起参加了四川的一次糖酒交易会，因为夏某军一起有代销白酒的想法，他就在糖酒交易会上将夏某军引荐给了谢某贵，并一起参观了四川省泸州国宾酒厂。在该厂，他与谢某贵达成了口头协议，由他们厂向某酒业酿造有限公司提供基酒，他负责在湖南生产销售国宾酒。他生产的正规国宾酒的包装、酒瓶都是由四川省泸州国宾酒厂提供。夏某军参照国宾酒厂的正规产品即国宾老窖典藏三十年酒想出了国宾老窖珍品十二年、国宾老窖鸿运珍品、国宾老窖珍藏1949、国宾老窖珍品十五年四种酒的名称及相应的外包装，他设计好酒瓶的式样及包装，经四川省泸州国宾酒厂同意后再使用，他要山东荷泽市的厂家生产了2000箱白酒的包装及酒瓶，其中国宾老窖珍品十二年、国宾老窖鸿运珍品、国宾老窖珍品十五年的商标标识是由山东荷泽市的厂家在制作酒的外包装时一起印刷的，国宾老窖珍藏1949上面的商标标识是四川省泸州国宾酒厂的正规商标标识。他于2012年4月打电话给谢某贵讲他经营的某酒业酿造有限公司卖出去了，实际上他经营的公司是于2013年9月卖出去的。他销售给夏某军1550箱国宾系列酒，其中国宾老窖珍品十二年600箱、国宾老窖鸿运珍品600箱、国宾老窖珍藏1949酒150箱、国宾老窖珍品十五年200箱，共计价值150560元，他谎称与四川省泸州国宾酒厂生产的正规国宾酒还有一些库存，于2013年3月13日骗得谢某贵出具了委托湖南省中楚酒业有限公司为湖南省国宾酒系列总经销的委托书。

11、证人陈某波的证言证明，他帮夏某军共销售了二百多箱价值大约10万元左右的国宾老窖珍品十二年、国宾老窖鸿运珍品、国宾老窖珍藏1949、国宾老窖珍品十五年。

12、证人彭某成的证言证明，他是某酒业酿造有限公司的员工，主要负责灌装、包装以及开车送货，该公司于2012年5月份开始生产国宾酒，只生产了几个月，大概是二千来箱，共有一个品种（国宾）、四个系列（国宾十二年酒、国宾十五年酒、国宾鸿运珍品酒和国宾1949）。国宾系列酒的商标标识是宗贵宴宾，喻某根在生产这批国宾酒之前，他还生产销售四川省泸州国宾酒厂的另外两个品种（国宾1818和国宾典藏30年）。

13、证人熊某荣的证言证明，2013年12月12日，他从夏某军手中购买了42箱白酒，其中国宾老窖珍品十二年30箱、国宾老窖珍品十五年12箱。

14、证人常某明的证言证明，2012年8月，他从喻某根手中购买了国宾老窖珍品十二年100箱，他还从喻某根手中购买并销售过国宾典藏30年。

15、证人王某辉的证言证明，2012年5月份的时候，夏某军到她店里推销白酒，她购买了30多箱国宾老窖珍品十二年、国宾老窖珍品十五年、国宾鸿运珍品酒和国宾老窖珍藏1949四个系列。

16、证人彭某明的证言证明，夏某军于2012年5月底放了国宾系列的三种酒在他店里，其中国宾老窖珍藏1949酒10箱、国宾老窖珍品15年30箱、国宾老窖珍品12年10箱，过了两天，夏某军再次放了这三个系列的酒到他的批发部，其中国宾老窖珍藏1949酒6箱、国宾老窖珍品十五年82箱、国宾老窖珍品十二年30箱，他将销售完的酒与夏某军结了帐，具体数额记不清了，剩下的酒他写了一张销售进货凭证（单据）给夏某军，是他妻子签的他的名字，当时他在场，他于2013年10月份要夏某军将剩下的酒拖回去了。国宾系列酒他以前也销过，但没有见过夏某军的这三种国宾酒。

17、证人罗某良的证言证明，她于2012年12月初从夏某军手中购买了150箱白酒，其中国宾老窖鸿运珍品100箱、国宾老窖珍品十五年20箱、国宾老窖珍品十二年30箱，又于2012年12月底从夏某军手中购买了12箱白酒，其中5箱国宾老窖鸿运珍品、7箱国宾老窖珍品十五年，购买时是由她老公何某写的收据。

18、证人廖某林的证言证明，2012年5月，陈某波要她帮忙销售国宾系列酒，共有四个系列，分别是国宾老窖珍品十二年、国宾老窖珍品十五年、国宾老窖珍藏1949、国宾老窖鸿运珍品。她答应后陆续从陈某波手中购买了大概200箱、价值二万多的国宾系列酒。

19、证人黄某安的证言证明，他从夏某军手中购买了国宾老窖珍品十二年100箱、国宾老窖珍品十五年100箱。

20、证人曹某良的证言证明，他帮夏某军销售了国宾老窖珍品十二年七十多箱，价值八千多元，他没有找夏某军结帐。

21、证人谢某贵的证言证明，2010年3月，他与喻某根签了一份商标许可使用协议，协议规定：他经营的四川省泸州国宾酒厂授权湖南汩罗市汩罗春酒业酿造有限公司在湖南省内以独占许可的方式使用“宗贵宴宾”的注册商标，注册号为2003许0810HZ，厂商识别代码为69337786，许可期限从2010年3月至2015年3月。按协议的内容，他向喻某根提供了两种国宾酒的样品：国宾老窖1818和国宾老窖典藏30年，且喻某根必须从他厂里进基础酒来制作灌装，外包装及酒瓶由他同意认可，酒生产出来后，将所抽酒的样品送到他厂，由他负责送他们当地的泸州县质监部门检验合格后才可以在市场上销售。喻某根按协议于2010年上半年从他厂里购买了5吨基础酒，并支付了2010年的商标使用费，商标使用费都是喻某根通过银行汇款过来，2011年喻某根又购买了一些基础酒并支付了商标使用费，这些基础酒全部生产他厂提供的两种酒：国宾老窖1818和国宾老窖典藏30年。2012年3月，喻某根说他的厂子可能要卖出去，以后可能不会使用了，并在2012年4月电话告诉他厂子已经卖出去了，不会再生产了，喻某根也没有向他支付商标使用费了，他按商标许可使用协议，单方终止了这份协议，只是由于不方便，未能形成书面的协议终止文书。喻某根又于2012年4月12日、10月28日、2013年3月13日从他们厂里购买了些基础酒，但未支付商标使用费。他们厂里可以销售任何基础酒给别人，但未经允许不能使用宗贵宴宾的商标对外进行销售。2013年3月，喻某根说他的厂子已经卖出去了，但手里还有一些国宾老窖1818和国宾老窖典藏30年未销售完，且有意继续做他厂国宾酒的销售，于是他就写了一个委托书，当时喻某根是以某酒业有限公司的名义与他签的，后来他查到某酒业有限公司的实际老板是夏某军。他们厂从来没有生产过，也未委托任何人生产过国宾老窖珍品十二年、国宾老窖珍品十五年、国宾珍藏1949、国宾鸿运珍品这四种酒。他们酒厂生产的品牌酒有泸州国宾窖藏30年、国宾窖藏6年、国宾老窖1818、国宾原浆等多个系列。喻某根出具的三张银行汇款单背后都附有一张收据是他补开的收据，是按喻某根的要求写的。

22、证人黄某的证言证明，他与喻某根的协议买卖某酒业酿造有限公司的情况及不知道国宾酒厂与该有限公司有商标许可的事情。

23、户籍资料证明，被告人喻某根、夏某军已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。

24、商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明证明，宗贵宴宾的商标注册证号为第1965585号、商标注册人是贵州省仁怀市茅台镇宴宾酒业有限公司，2012年8月6日国家工商行政管理总局商标局核准第1965585号商标转让，受让人是四川省泸州国宾酒厂，2012年11月6日核准该商标续展，有效期自2012年9月14日至2022年9月13日。

25、中国商品条码系统成员证书证明，四川省泸州国宾酒厂的厂商识别代码为69337786已于2013年8月11日通过续展。

26、中华人民共和国组织机构代码证、个人独资企业营业执照、税务登记证、四川省酒类产销许可证、全国工业产品生产许可证证明，四川省泸州国宾酒厂的法定代表人是谢某贵，是个人独资企业，组织机构代码为74466277－9，该个人独资企业已纳税，经营范围为酒类批发业务，生产的白酒符合食品生产许可证的发证条件。

27、银行汇款凭证、收据证明，从刘其（喻某根之妻）的账户在安化梅城农村信用社分别于2012年4月12日、2012年10月28日、2013年3月13日给谢某贵汇款134000元、52000元、56000元，2014年6月19日由谢某贵为喻某根补开，注明了2012年至2013年喻某根购买了基酒及支付了商标使用费。

28、企业法人营业执照、税务登记证、中华人民共和国组织机构代码证、湖南省国产酒类批发许可证证明，被告人夏某军是某酒业有限公司的代表人并已纳税，组织机构代码为55952957－0，地址是益阳市龙岭工业园乌金安置区，经营范围为预包装食品批发兼零售，2013年5月8日，夏某军经营的品种有国宾酒、百年泸坊、中楚啤酒系列。

29、户籍信息及情况说明证明，何某与罗某良系夫妻关系，二人从夏某军手中收购过二次国宾系列酒，二次二人均在场。

30、四川省泸州国宾酒厂（报价单）证明，四川省泸州国宾酒厂生产的国宾系列酒有洞藏原浆、百年老窖、国宾二十年、原浆十八年、原浆十年、原浆金卡、原浆白卡、国宾老窖1818、坛酒、国宾老窖典藏30年。

31、某酒业酿造有限公司股权转让协议、企业注册登记资料证明，喻某根于2012年12月份将公司转让出去并办理了变更登记。

32、谅解书证明，四川省泸州国宾酒厂对喻某根、夏某军、陈某波三人销售国宾鸿运珍品、国宾十二年、国宾十五年、国宾1949四个品牌对该厂没有造成什么损失，对消费者没有造成多大影响，该厂决定对于他们三人不追究任何责任，给予谅解，请求从轻处罚。

针对被告人夏某军、喻某根及被告人喻某根的辩护人提出的辩解及辩护意见，经审查，鉴定证明是公安机关抓获被告人喻某根，在其受审期间向四川省泸州国宾酒厂调取的证据，其证明被告人喻某根在2012年4月以前是经得该厂同意生产公诉机关起诉指控的国宾系列四种酒的，而本案中公诉机关所提供的所有证据无法形成证据锁链，故对被告人夏某军、喻某根及被告人喻某根的辩护人提出的辩解及辩护意见予以采纳。

本院认为，被告单位某酒业有限公司、被告人夏某军、喻某根的行为均不构成假冒注册商标罪，公诉机关指控其犯假冒注册商标罪的罪名不成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

被告单位某酒业有限公司无罪；

被告人夏某军无罪；

被告人喻某根无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　赵锟

审　判　员　　张花

人民陪审员　　钟萍

二〇一六年二月十八日

书　记　员　　龙韵