某甲父母离异多年后，某甲受其生父教唆，在其生父帮助下从其已再婚的生母家中偷出其生母的身份证和名下的房产证，并找了一个与甲生母相像的人冒充其母本人到公证处制作了给某甲的授权委托书，通过中介公司把该房子卖给了某乙，某甲乘家中无人而其祖母昏迷时带人看房，并办完了正式过户手续。随后，在某乙去收房时事情败露，卖房款已被某甲挥霍。

1、某甲构成何罪？

2、应以何罪论处？

3、甲母，某乙，中介公司，房管局，谁是直接被害人？

4、该房屋交易是否有效？

5、钱没了，卖房款损失的不利后果该由谁承担？

实践中，冒充者假冒（假冒过程中往往还有盗窃、伪造、欺骗等其他不法行为）房屋所有人或其授权代理人（该授权往往经过公证）自行或通过中介机构与买受人进行房屋买卖交易，并至不动产物权登记机关将争议房屋登记过户给买受人后，冒充者携售房款出逃或/并挥霍售房款的事件时有发生。对此，如何认定被害人，即谁承担冒充者不法行为之不利后果，应保护原房屋所有人的权益还是保护买受人的权益，在法学界和司法实践中长期存在不同的认识，主要有如下两种观点：

一种观点认为，应当保护原房屋所有人的权益，其理由主要是：一者，冒充者假冒实际权利人或其授权代理人与买受人签订房屋买卖合同，该房屋买卖行为并非实际权利人作出的真实意思表示，因此，该等民事行为除非得到实际权利人的事先授权或事后追认，否则，应属无效民事行为；再者，不动产的善意取得，应当发生在不动产登记簿记载的名义权利人与实际权利人相脱离的情况下，即名义权利人应以自己的名义与买受人发生交易，如果第三人信赖不动产登记簿的登记，而与该登记簿记载的名义权利人发生交易，即使该名义权利人并非实际权利人，第三人也可善意取得不动产所有权或其他权利。而此类案件中的冒充者既非实际权利人，亦未获得实际权利人的授权或追认，且非名义权利人，因此，买受人无法适用善意取得制度获得不动产的所有权，不动产物权登记机关应依法行使职权，对冒充者通过伪造文书等方式，欺骗登记机关而将争议房屋过户到买受人名下并由此获利的行为予以纠正，撤销发给买受人的不动产权证，维护正常的房产交易秩序，保护真正权利人——原房屋所有人的合法权益。同时，司法机关应追究冒充者及其同伙的刑事责任（法学界和司法实践中存在盗窃罪、诈骗罪、合同诈骗罪的分歧），对于买受人的损失，冒充者及其同伙应承担刑事附带民事赔偿责任，其因不法行为获得的款项属于赃款应予以追缴；此外，存在过错、未尽职责/义务的其他主体——公证机关、中介机构、不动产物权登记机关等，应承担相应的赔偿责任。

另外一种观点认为，应当保护买受人的权益，其理由主要是：当买受人出于善意信赖不动产登记簿的登记，而与登记簿记载的权利人发生交易，并且该不动产已经转移登记至买受人名下时，即使与其交易的主体并非实际权利人，为了维护交易的安全，善意买受人也应当根据善意取得制度的规定获得不动产所有权，而不受实际权利人之追夺。因此，对于此类案件，即便不动产物权登记机关将争议房屋转移登记至买受人名下的行为被确认为违法，为了维护交易市场的整体安全，亦不得撤销。同时，司法机关应追究冒充者及其同伙的刑事责任（法学界和司法实践中存在盗窃罪、诈骗罪、合同诈骗罪的分歧），对于实际权利人——原房屋所有人的损失，冒充者及其同伙应承担刑事附带民事赔偿责任，其因不法行为获得的款项属于赃款应予以追缴；此外，存在过错、未尽职责/义务的其他主体——公证机关、中介机构、不动产物权登记机关等，应承担相应的赔偿责任。

本人认为，对于此类案件的处理，实质涉及如何理解民事权利的取得、不动产善意取得的适用条件、刑事法律保护的犯罪客体以及不动产物权行政登记的性质等问题。

民事权利取得的方式可分为原始取得和继受取得。原始取得是指非因他人既存的权利而是基于法律规定直接取得所有权。先占、生产、附合、加工、添附、房屋的建造、围海造田、树木的栽种、法院判决、征收、没收、罚款、罚没物的法定归属等等都是原始取得。继受取得是指基于他人既存的权利而取得所有权。合同、赠与、互易、继承等属于继受取得。原始取得是基于法律的直接规定，而继受取得必须要有原始所有人和受让人的意思表示，即双方合意。善意取得虽有意思表示，但一般为无处分权人的意思表示，其意思表示的效力不能产生物权变动的效力，法律为保护善意第三人的利益，规定善意第三人善意取得物权，即善意第三人取得物权是基于法律的规定，而不是实际权利人或无处分权人的意思表示，所以善意取得为原始取得。

根据我国《民法典》第一百二十九条，取得民事权利的依据有民事法律行为、事实行为、法律规定的事件和法律规定的其他方式，即民事权利取得的原因可分为基于法律行为（单方、双方、多方等法律行为，比较典型的是合同行为、赠与行为，等等）和非基于法律行为（例如，拾得遗失物，无因管理，自然人的出生和死亡，善意取得，等等）。

众所周知，早期罗马法坚持“传来取得”原则，认为物权受让人取得的权利，只能是出让人出让的权利，若出让的权利有瑕疵，不论受让人在交易中毫无过错，该权利不得对抗原所有权人的返还请求权，不保护受让人的利益；而早期日尔曼法建立了“以手护手”原则，即所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还，侧重对受让人利益的保护，但对于原物权人有失公允。后期罗马法中主要是作为补救权原瑕疵的取得时效建立了对受让人有条件保护的立法体例。后世的大陆法系和英美法系的制定法在不同程度上继受了上述制度，发展至今，即为现代民法为保护交易安全而沿用的善意取得制度。

在商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。若是受让人不知道或不应当知道转让人无权转让该财产，却在交易完成后因出让人的无权处分而使交易无效，使善意第三人退还所得的财产，这不仅让已形成的财产关系均处于随时可能被推翻的风险境地，造成当事人的不安全交易感，还将造成社会公众对于信赖物权处分人有处分权的缘由——公信力（动产的占有，不动产的登记）产生疑虑，从而造成社会公众对整体市场交易的不安全感，不利于商品经济的稳定和发展。善意取得制度是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，其依托于商业贸易发达的社会，使商品交易得以在更广泛的领域中进行，能够衡平原物权人和善意受让人的利益，其根本目的在于保护交易秩序，即以限制或牺牲不知情的原物权人的物上请求权而保护交易的安全和秩序。我国随着社会主义经济体制改革的不断完善，社会主义市场经济日益发展，商品交易在更加广泛的领域和空间中频繁进行，保证一个本着诚信而为的交易主体能在一个社会公认的正常交易环境下依法实现其交易目的，乃是社会主义市场经济对法律提出的最基本要求。为了促进社会经济的发展和稳定，从较早的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、之后的《物权法》直至现行的《民法典》均对善意取得制度予以了规定。

根据《民法典》第三百一十一条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释(一)》的规定，我们可以总结出不动产善意取得的适用条件：

若转让人具有处分权，对于受让人而言即构成继受取得，则不属于善意取得。虽然法律对何谓“无处分权”没有明确规定，但（1）“无处分权人”具备处分权的假象通常是由于实际权利人自身的疏忽给“无处分权人”以可乘之机，普通大众均会基于交易习惯认为“无处分权人”具备处分权，从设立善意取得制度的目的——维护整体交易秩序——来看，这里的“无处分权”应包括无所有权和所有权受到限制两种情形；且（2）从立法实践来看，《民法典》第五百九十七条第一款规定，“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”，实际上吸收了否定《合同法》第五十一条的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第三条第一款的内容，而根据民法法理通说，解除合同以及承担违约责任的前提是以合同有效为前提的，亦即《民法典》认可无处分权人出卖他人之物的合同在一定条件下是有效的。

超出法定流通范围的不动产物权不适用善意取得，例如，“小产权房。

若受让人是通过赠与、遗赠等无偿方式获得不动产，则其不得适用善意取得获得不动产物权。“合理对价”的判断可以同地段同时段同类物的市场交易平均价格为参考。

受让人的“善意”是指其与无处分权人进行民事行为的当时，受让人不知无处分权人对该不动产无处分权。善意取得为即时取得，因此“善意”的准据时点原则上应以民事行为发生时即依法完成不动产物权转移登记之时为准，至于事后知情与否，并不影响善意取得的构成。

对于不动产，依法应登记的应当已经办理了所有权转移登记手续，否则，不得适用善意取得，亦无法对抗原物权人的返还请求权。此适用条件是不动产善意取得与表见代理的重要区分点。表见代理是指行为人事实上并无代理权，但行为人的“代理行为”客观上存在使善意相对人（买受人）有理由相信行为人有代理权而与其进行法律行为，该法律行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，从广义上看也是无权代理，与善意取得一样，都是为了保护善意第三人的合理信赖利益与交易的安全，但善意取得相对人信赖的主要是物的状态（占有或者登记），表见代理相对人信赖的主要是人的状态（代理）。按照不动产交易习惯，在不动产转移登记完成之前（善意相对人未取得不动产物权），善意相对人出于信任无处分权人的代理行为而向其支付定金或定金加首付；不动产转移登记完成后（善意相对人取得不动产物权），善意相对人出于信任不动产物权的转移登记行为，将剩余卖房款或全部房款支付给无处分权人。若善意相对人在不动产转移登记完成之前（其未取得不动产物权）发现与其交易的行为人无处分权，其无法适用善意取得获得不动产物权，但可适用表见代理向被代理人或无权代理人主张其损失。即，表见代理涉及的是债权效力问题，善意取得涉及的是物权效力问题。

可以看出，不动产善意取得的适用条件侧重强调的是受让人的“善意”，而非实际权利人或无处分权人的“处分”。正因为善意取得的方式和依据均不同于所有权取得的典型方式和依据，所以，《民法典》将其纳入“所有权取得的特别规定”，根据“特殊规定优于一般规定”的法理，在能够适用善意取得之时，则应以善意取得适用之，而非适用所有权取得的典型方式和依据进行评判处理。

综上，本案中，在买受人某乙受让争议房屋时符合上述不动产善意取得的适用条件时，某乙即可善意取得争议房屋的所有权，而不论某甲是否具备名义权利人的处分资格/权限等因素。

犯罪客体是刑事法律所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系，其决定犯罪的性质，是犯罪分类的基础。确定了犯罪客体，在很大程度上就能确定罪名及其危害程度。在此，我们需要将犯罪客体与犯罪行为侵犯的法益区分开来。法益，谓应受法律保护的利益，包括被法律所承认的道德、文化、宗教所认同的利益。

以盗窃罪、诈骗罪和合同诈骗罪为例，三者侵犯的法益均有被害人的财产权益，但是我国《刑法》把盗窃罪和诈骗罪纳入侵犯财产罪，将合同诈骗罪纳入破坏社会主义经济秩序罪之下的扰乱市场秩序罪中，究其根本原因，即在于三者的犯罪客体的差异。盗窃罪和诈骗罪侵犯的客体均是公私财物的所有权，属于简单客体；合同诈骗罪的犯罪客体是公私财物的所有权和社会主义市场经济秩序，属于复杂客体，其中社会主义市场经济秩序更受刑事法律侧重保护，该犯罪客体衔接上了法律设定善意取得制度的目的。

因此，依照罪刑法定原则以及犯罪客体来看，本案中某甲冒甲母名义卖甲母房屋的行为，符合我国《刑法》二百二十四条第（一）项规定的“冒用他人名义签订合同”，“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的构成要件，以合同诈骗罪定罪量刑更为妥当。值得注意的是，本案中的受骗人与被害人并非同一人，受骗人（公证机关、不动产登记机构、某乙）处分被害人(甲母)的财产，受骗人本身并无财产损失，而被害人没有受骗。某甲实施在前的盗窃甲母房本的行为与之后的诈骗行为属于手段和目的的牵连关系。受害人甲母的损失应由某甲及其同伙（甲父冒充甲母之人）承担刑事附带民事赔偿责任，其因不法行为获得的款项属于赃款应予以追缴，但若第三人善意取得了某甲及甲父挥霍的售房款，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款的规定，亦不予追缴。

不动产物权行政登记的物权公示性、行为的行政性以及其对犯罪既遂的重要性，决定了不动产物权登记必然成为民事、行政、刑事交叉案件中的重点问题。依照行政法法理，行政登记是指法定行政机关和法律、法规授权的组织根据行政相对人的申请，就其权利享有状态进行审核确认并将该事实记载于相关簿册的行为。行政确认性质的行政登记属于对既有法律关系的记载，不产生权利义务关系从无到有的变化，只是使法律关系的产生或变动得到国家的认可，或者使原有的法律关系具有相应的公示公信效力等。由于行政确认行为是行政机关依相对人申请而实施的行政行为，行政机关必须依照法定的条件和方式作出，不享有自由裁量权，这就决定了行政机关在办理行政确认登记申请时，只负形式审查的义务，即是否给予行政相对人行政登记取决于行政相对人的申请是否符合法律规定的条件，若申请人提交的申请材料符合法律规定，登记机关即应该依法予以登记，至于申请人申请登记的民事法律关系状态在实质上是否真实、合法有效，则不在登记机关行政确认的审查范围之内，申请资料的真实性，应由申请人负责。

但是就登记公信力要求的应然状态来说，为了最大限度地保障登记权利与真实权利状态的一致性，有必要设计以公示、公信力为价值目标，以实质审查为核心内容，同时避免登记效率低下和权力寻租出现的不动产物权登记规则。

从我国行政登记的立法实践来看，此前的《城市房屋权属登记管理办法》、《房屋登记办法》，现行的《不动产登记暂行条例》、《民法典》，均要求不动产行政登记机关要查验权属证明材料和其他必要材料，即审查不动产变动的原因关系，还赋予行政登记机关询问登记申请人提供材料之外的事项的权利以及调查职权，因此，我国的不动产行政登记更贴近于实质审查。但从不动产行政登记机关的法律责任规定以及司法实践来看，却将其限定为与形式审查对应的过错责任，未免有失衡平。

仅就本案而言，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款和第十二条，在争议房屋已为某乙善意取得的情形下，法院判决确认不动产行政登记机关的转移登记行为违法，但不撤销该违法登记行为，不动产行政登记机关未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用对甲母承担相应的赔偿责任。

此外，从《公证法》，此前的《侵权责任法》、现行的《民法典》的相关规定以及司法实践来看，公证机关以及中介机构是否尽到合理注意审慎审查义务亦为其担责要件，对当事人及利害关系人承担责任的方式主要为赔偿损失。

以上主要是结合立法实践的理论探讨，在司法实践中，此类案件的处理还面临不少其他问题。

譬如，此类民行刑交叉案件，民事案件、刑事案件和行政案件孰先启动，孰先形成生效裁判，先启动或裁判的案件的审理结果，对于后启动或裁判的案件的审理均会产生重大影响。一般情况下，“先刑后民”是原则，但实践中发生过民事案件在一方当事人未出庭而缺席判决、先行审结并形成生效裁判的情形。另，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条的规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。因此，若仅从维护当事人权益的角度出发，对启动救济程序的选择尤为关键。

再如，在罪犯将赃款赃物挥霍殆尽、第三人善意取得而无法追缴且罪犯无赔偿能力，而作为罪犯民事赔偿补充的行政赔偿或/和其他侵权人的侵权赔偿均无法弥补被害人损失的情形下，即被害人的损失已经远远超出其疏忽大意过错对应应承担的合理范围，是否需要补足以及如何补足被害人的损失亦是值得研究的问题。

为了遏制此类案件的蔓延发生，确保公证机关的公证公信力和不动产物权行政登记机关的登记公信力，衡平不动产行政登记机关的职权与责任，维护社会经济秩序的稳定，促进社会经济的发展，最终使得每一个民事主体的每个交易行为均能获得合法预期利益，在有效防止行政权力任意扩大和充分保护公民个人隐私的前提条件下，对于公证机关和不动产物权行政登记机关而言，具有现实意义的可行措施为尽快全面采用高新科技技术设备和手段，例如，人脸识别、指纹核验等。

道阻且长，行则将至，行而不辍，未来可期。与君共勉。