刑事上诉状

上诉人：马某某（曾用名马某民），男，1976年6月9日出生，汉族，公民身份号码3729011976，初中文化，菏泽市移动公司网络部基站班职工，现羁押于巨野县看守所。

上诉人因诈骗一案，菏泽经济开发区人民法院于2021年3月30日作出（2021）1791刑初33号刑事判决书，上诉人不服，依法提起上诉。

上诉请求：

依法撤销菏泽经济开发区人民法院（2021）1791刑初33号刑事判决书，并查明事实，依法改判。

事实与理由：

一、上诉人涉及刘某某、李某某事实不构成诈骗罪，应构成受贿罪。

构成诈骗罪，必不可少的一个要件是采取虚构事实、隐瞒真相的方法，本案中所涉及的虚构事实、隐瞒真相即采取虚开电费发票、伪造电费发票的方法，根据上诉人的供述及刘某某、李某某二人的证言，系刘某某、李某某二人拿着虚开或伪造好的电费发票通过上诉人进行报销，至于二人是如何虚开、伪造的电费发票，上诉人均不知情也未参与，故上诉人在涉及刘某某、李某某二人的事实中，没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法，不符合诈骗罪的构成要件，依法不构成诈骗罪，上诉人与刘某某、李某某也不是共犯。

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”本案中，系刘某某、李某某拿着虚开或者伪造好的电费发票通过上诉人进行报销，上诉人系菏泽市移动公司网络部基站班职工，利用负责基站电费管理的职务便利，非法收受刘某某、李某某二人的财物，为该二人谋取不当利益。故上诉人的行为符合刑法第三百八十五条的规定，应以受贿罪论处，一审法院认定事实及罪名不当。

如果认定上诉人不是国家工作人员，则应认定为非国家工作人员受贿罪。

二、上诉人涉及刘某华的事实应构成贪污罪，一审法院认定为诈骗罪不当。

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”本案中，系刘某华拿着伪造的电费发票或者上诉人提供的空白发票伪造后，通过上诉人进行报销，上诉人利用负责基站电费管理的职务便利，以骗取的手段套出电费，并从中分得部分财物。简而言之就是上诉人作为国有企业从事公务的工作人员，利用职务上的便利，采取伪造电费发票的方法骗取其所在的国有企业财物（即公共财物），并非法占有。该行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪论处。例如，在司法实践中已经没有争议的一个情况，国家工作人员出差时虚构交通费、住宿费等出差费用并利用伪造的发票向单位进行报销的行为构成贪污罪而非诈骗罪。本案中亦是利用职务便利采取伪造电费发票的方法以达到非法占有公共财物的目的，上诉人的行为亦是贪污行为，而非诈骗行为。因贪污罪中本身就包含了采取侵吞、窃取、骗取等手段，且该规定属于特别规定，则符合贪污罪构成要件的行为以贪污罪论处，不应以盗窃罪、诈骗罪论处。故一审法院对该项事实适用法律错误，认定罪名不当。

如果认定上诉人不是国家工作人员，则应认定为职务侵占罪。

三、如果认定为上诉人与刘某某、李某某系共同犯罪，则上诉人涉及二人事实的定性与涉及刘某华的一致，也应认定为贪污罪或职务侵占罪。

四、本案一审庭审中上诉人主动交代收取贿赂或贪污的事实，对于公安机关最终认定收取刘某华、刘某某、李某某钱财没有异议，并自愿认罪认罚。上诉人具有积极退赃的从轻情节，案发后，家属主动退还了收取的贿赂金，并弥补了菏泽移动公司的损失。上诉人没有犯罪前科、系初犯，其社会危害性较小，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条适用缓刑的条件，依法可以适用缓刑。

综上，一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，认定罪名错误导致量刑不当。请二人法院查明事实，依法改判。

此致

菏泽市中级人民法院

上诉人：         

年   月   日