【内容摘要】 新冠肺炎的肆虐将人们的注意力再次吸引到野生动物身上。非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品案件在司法实践中并不鲜见,但大多案件认定行为人非法收购、运输、出售的证据一般达不到确实、充分的程度,根据存疑有利于被告人的原则,对于不能查实的部分无法对行为人定罪量刑或仅作为酌定量刑情节考量,一般也无法适用“情节严重”或“情节特别严重”的情形,造成罪责刑不相适应。因此,应当在本罪增设未遂量刑情节,大量持有珍贵、濒危野生动物及其制品的犯罪分子也应纳入刑法规制范畴。 

　　【关键词】 野生动物 刑法保护 量刑情节 未遂犯

　　引言

　　野生动物是地球自然系统不可替代的重要组成部分, 其作为不可或缺的自然资源有着维护生态平衡、保护生态环境的重要作用。2020年春,一场突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情再次将野生动物非法交易和食用推到了风口浪尖,野生动物资源的保护刻不容缓。日前,全国人大常委会法工委已经部署启动《中华人民共和国野生动物保护法》的修改工作,拟将修改《野生动物保护法》列入常委会今年的立法工作计划,并加快《动物防疫法》等法律的修改进程。

　　刑法作为社会的最后一道防线,一方面承担着约束教育一般公民的惩戒引导作用,另一方面也是保障行政执法顺畅运行的有力支撑,构筑起一道保护野生动物资源的坚强堡垒。因此,完善和规范破坏野生动物资源犯罪的刑罚体系, 对野生动物资源的保护,对美丽中国的建设至关重要。

　　一、我国野生动物资源刑法保护之立法沿革

　　随着社会经济的不断发展,保护野生动物的意识不断深入人心。纵观我国对破坏野生动物资源犯罪的法律规定,大致可以分为以下三个阶段:

　　(一) 1997年刑法修订之前

　　20世纪70年代末,由于我国经济正处于改革开放初期,经济发展是社会的首要目标,国家倾向于以行政手段为主进行物种资源等环境问题的保护,对破坏野生动物资源犯罪起到的震慑作用很小。1979年刑法将非法捕捞水产品罪及非法狩猎罪分别写入第一百二十九条和第一百三十条,这是我国首次将破坏野生动物资源犯罪明确写入刑法。1988年11月8日,我国通过了《中华人民共和国野生动物保护法》,这是我国第一部保护野生动物物种的单行法,标志着野生动物保护进入了一个新阶段。

　　(二) 1997年刑法修订之后

　　随着我国经济建设发展的推进,环境污染、物种灭绝等问题日益凸显,加大对野生动物资源的刑法保护迫在眉睫。考虑到这种严峻的形势,1997年刑法在修订之时将有关破坏野生动物资源犯罪的罪名设在刑法专节“破坏环境资源保护罪”内,分属于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之中,主要包括:刑法第三百四十条规定的非法捕捞水产品罪;刑法第三百四十一条第一款规定的非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪及非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪;第三百四十一条第二款规定的非法狩猎罪。此外, 还有被分散设立在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“走私罪”第一百五十一条第二款规定的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。[张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第1132-1135页。]1997年刑法的修订改变了以往没有专门罪名规定破坏野生动物资源犯罪的现状,价值取向也从经济价值保护逐渐向生态利益保护转变,是我国野生动物资源刑法保护的重大突破。

　　(三) 2000年司法解释颁布之后

　　2000年11月17日,最高人民法院颁布《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“《动物解释》”),明确了“珍贵、濒危野生动物”的范围,并详细规定了数个罪名“情节严重”、“情节特别严重”的具体情形,对打击破坏野生动物资源犯罪提供了切实可行的指引。

　　二、刑法第三百四十一条之相关规定

　　(一)刑法的具体规定

　　刑法第三百四十一条第一款规定:非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

　　1.本罪保护的物种对象

　　《动物解释》第一条规定“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。这里的“野生动物”是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物(即“三有动物”)。其中“珍贵”野生动物是指具有较高的科学研究、经济利用或观赏价值的野生动物,如隼;“濒危”野生动物是指除珍贵和稀有之外,种群数量处于急剧下降的趋势,面临灭绝的危险的野生动物,如白鳍豚;珍贵、濒危的野生动物,都是被列为国家重点保护的野生动物。所谓制品,是指对捕获或得到的珍贵、濒危野生动物通过某种加工手段而获得的成品和半成品,如标本、皮张和其他有极高经济价值的动物部位、肉食等。

　　2.本罪打击的犯罪行为

　　第二条则明确“收购”,包括以营利、自用等为目的的购买行为;“运输”,包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为;“出售”,包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。办理该类案件时,需要有确凿证据证实有收购、运输或者出售珍贵、濒危野生动物及其制品的事实。

　　3.本罪的入刑标准和量刑

　　根据刑法第三百四十一条第一款,本条规定的起刑点较低,非法收购、运输、出售一只珍贵、濒危野生动物或一件珍贵、濒危野生动物制品即可入刑,入罪标准较低。法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金,且未规定未遂情节。除档次排序不同外,其法定刑与走私珍贵动物、珍贵动物制品罪相当,但本罪的主观恶性及社会危险性明显小于走私犯罪,量刑难免有过重之嫌。

　　(二)其他规定

　　1.单行法的具体规定

　　2016年《野生动物保护法》有三处对野生动物及其制品进行禁止规定:

　　第十五条第三款:禁止以野生动物收容救护为名买卖野生动物及其制品。

　　第二十七条:禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。

　　第三十条:禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品,或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。

　　2.新冠肺炎期间的特殊规定

　　(1)2020年1月26日,市场监管总局、农业农村部、国家林草局依法发布了《关于禁止野生动物交易的公告》(2020年第4号),明确严禁任何形式的野生动物交易活动。因此,在新型肺炎疫情期间,即使手续齐全,也禁止任何形式的野生动物交易活动,违反公告命令的要承担相应的法律责任。

　　(2)2020年2月24日,全国人民代表大会常务委员会通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》,全面禁止食用国家保护的“三有动物”以及其他陆生野生动物,包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。

　　三、刑法第三百四十一条之实践困境

　　上海铁路运输检察院自2016年9月起,集中管辖全市破坏环境资源保护一审刑事案件。截至2019年底,共审查起诉非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品案一百余件,物种涉及非洲灰鹦鹉、球蟒、隼、鹞鹰、象牙制品等,现选取两个典型案例予以说明。

　　案例一:王某、汤某某非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品案

　　2018年上半年,王某多次向汤某某出售现生象象牙制品,汤某某亦承认曾向王某购买过象牙制品,民警从汤某某住处查获象牙制品十五公斤。但是,二人供述的涉案象牙制品的数量无法吻合且汤某某处扣押的涉案物品经鉴定,部分不是象牙制品,则无法确认王某出售给汤某某的物品是否系象牙制品,因此王某是否构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪存疑。

　　国家林业局《关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》[林濒危发[2001]234号]规定:“无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻的象牙块或象牙制品,应根据其重量来核定,单价为41667元/千克”。据此,经计算,在汤某某处查获的象牙金额高达62万余元。但根据现有证据,无法证实在汤某某处查获的大量象牙制品系从王某处购得,因而无法认定其构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

　　案例二:叶某某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案

　　叶某某长期经营野味私房菜馆,在未申领工商营业执照、食品经营许可证及野生动物管理部门核发特种经营许可证的情况下,从他人处购买穿山甲冷冻胴体及亚洲黑熊掌等珍贵、濒危野生动物制品,作为食材在其经营的饭店内加工出售。公安机关在其店铺查获尚未销售的穿山甲冷冻胴体2只、穿山甲肉块及鳞片若干、熊掌4只。

　　叶某某供述自己从他人处购得上述食材,但因未能查获上家,在案证据无法证明叶某某收购珍贵、濒危野生动物制品的相关情况,通过侦查机关提供的证人证言及相关辨认笔录,仅能够证实叶某某长期开设私房菜馆出售珍贵、濒危野生动物制品的事实,在其店铺亦查获大量待销售的野生动物制品,因此对叶某某仅定出售珍贵、濒危野生动物制品一罪。

　　从上述两个案例不难看出,实践中有不少从行为人处查获大量珍贵、濒危野生动物或其制品的案件,但因证据不足,在本罪的选择性罪名中,一般仅能认定其中一种行为模式或完全无法认定,其余的事实一般仅作为酌定量刑情节考量,也无法适用“情节严重”或“情节特别严重”的情形,造成罪责刑不相适应。

　　四、增设未遂量刑情节之理论基础

　　刑法分则第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪,明确将未遂作为定罪量刑的情节,“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”由此可见,“销售金额五万元以上”不是犯罪成立要件,只是犯罪既遂条件;但并非任何犯罪的未遂都应处罚,只有情节严重的未遂才处罚。伪劣产品尚未销售,但货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,应认为“情节严重”,宜追究刑事责任。

　　司法解释如此规定的原因主要是考虑到现实中生产、销售伪劣产品的案件大多会在仓库查获大量正在生产加工或者尚待销售的商品。如上所述,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪也会遇到类似困境,对于这种未遂状态的犯罪如何定罪处罚值得考量。

　　五、增设未遂量刑情节之必要性

　　(一)体现刑法罪责刑相适应原则

　　刑法第五条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪责刑相适应原则是刑法的基本原则,指的是行为人犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,做到重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪刑相称。具体来说,就要求:(1)刑罚与犯罪性质相适应,立法上应根据不同犯罪的性质的轻重设置轻重有别的法定刑,实现立法环节的罪责刑相适应;(2)刑罚与犯罪情节相适应,司法中量刑时要侧重考虑犯罪情节,做到重罪重判,轻罪轻判,实现司法环节的罪责刑相适应;(3)刑罚与人身危险性相适应,刑罚执行过程中根据行为人人身危险性的消长情况,合理地对其减刑、假释,实现刑事执行环节的罪责刑相适应。

　　就非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪而言,一方面,行为人非法收购、运输、出售行为的社会危害性是客观存在的,行为人应当对此承担刑事责任,接受刑罚处罚,否则将使很大一部分破坏野生动物资源的犯罪行为逃脱法律制裁。另一方面,我们也应当认识到司法实践中的大部分案件认定行为人非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的证据一般达不到确实、充分的程度,仅能认定可以查实的部分,根据存疑时有利于被告人的原则,对于不能查实的部分无法对行为人定罪量刑,难免会遭到放纵犯罪的诟病,增设未遂情节能较好地实现罪责刑相适应。

　　(二)加大刑法的震慑力度

　　刑法具有行为规制、法益保护和人权保障三大机能,其中的行为规制机能是指刑法对人的行为进行规制或者约束。刑法对犯罪规定刑罚,向公民显示该行为是法律所禁止的,要求公民不要实施类似行为,从而避免犯罪。例如,《刑法修正案(八)》将“醉驾”规定为犯罪后,根据相关统计,公安机关查获的醉酒驾驶机动车案件的数量大幅下降,这便体现了刑法的规制机能。

　　刑法第三百四十一条增设未遂情节,能够体现刑法的威慑力,发挥一般预防之刑罚功效,对此类犯罪起到刑法的警示作用。同时,刑法宣示本罪即使未遂也构成犯罪,能够震慑潜在违法人员,约束或提醒相关人员不要触碰法律底线。

　　(三)有利于打击源头犯罪

　　由于目前并未设置未遂量刑情节,在行为人处查获的大量珍贵、濒危野生动物及其制品因证据不足往往无法适用“情节严重”或“情节特别严重”的量刑档次,体现不出与一般非法收购、运输、出售行为人量刑及处罚上的差异,严重打击了侦查机关的查处力度和积极性。增设未遂情节,一方面能有效提高侦查活动的针对性和有效性,有力打击上游犯罪和其他违法人员,另一方面也能带动侦查人员的积极性和主动性。

　　六、增设未遂量刑情节之具体路径

　　(一)谨慎对待持有行为

　　一定的行为只有在其能够产生社会危害性的情形下方能入刑,一定的持有行为之所以为刑法规定应予刑事处罚,其根本就在于其本身具有的社会危害性。[曾文远:《再论非法持有毒品罪》,载《行政与法》 2011年第5期。]有些学者认为,持有行为的社会危害性在于“它可能是过去作为犯罪的结果,又可能是将来犯罪行为的对象。”[韩轶:《论持有行为》,载《人民检察》1997年第7期。]然而,并不是所有具有社会危害性的行为都需要用刑法来规制,只有当“不管从哪个角度来看,这种行为都是侵害或者威胁合法权益的,具有严重的社会危害性……,适用其他制裁方式不足以抑制这种行为,不足以保护合法权益,即没有其他制裁力量可以代替刑法,只有动用刑法才能抑制这种行为、才能充分保护合法权益” [张明楷:《论刑法的谦抑性》,载《法商研究(中南政法学院学报)》,1995年第4期。]时,才有刑法处罚的空间。如果采取其他手段如道德谴责或行政处罚足以抑制这种行为,就不应该动用刑法。

　　司法实践中,为了食用而收购珍贵、濒危野生动物及其制品的,按照非法收购珍贵、濒危野生动物罪定罪,但对于明知是珍贵、濒危野生动物及其制品而作为食材单纯食用的,并没有明文予以禁止,最高人民检察院第一检察厅厅长苗生明提出应完善这方面的立法。[最高人民检察院:《滥食野味为啥屡禁不止?如何解决?》]举轻以明重,非法持有行为的危害性显然高于单纯食用行为,也应受到规制。

　　值得注意的是,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪通常都表现为非法持有野生动物及其制品,即非法持有野生动物及其制品是非法收购、运输、出售野生动物及其制品犯罪行为的必经过程。如果侦查机关通过侦查能够查证行为人除了持有外,还有收购、运输、出售的行为,那么就应以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪定罪处罚。相反,若无确凿证据,仅能证明持有事实,则不应由刑法规制。当场查获的持有物品,应达到一定数量才能认定为持有未遂。

　　(二)部分证明责任倒置

　　刑事诉讼中,证明责任是一个专属于控诉方的概念,是指公诉机关应当提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己的主张。但是,在少数持有类的特定案件中,应减轻或者免除公诉机关的证明责任,或者说在一定程度上证明责任部分倒置,行为人也负有提出证据的责任。如非法持有毒品罪中,行为人应说明毒品来源和用途。[曾文远:《再论非法持有毒品罪》,载《行政与法》2011年第5期。]巨额财产来源不明罪中,行为人需说明明显超过合法收入部分的合法来源。如果无法说明,那么行为人就对差额部分构成巨额财产来源不明罪。

　　因此,在已有证据证实有非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的情况下,持有大量珍贵、濒危野生动物及其制品的行为人应当说明珍贵、濒危野生动物及其制品的来源和用途,否则就应承担不利的诉讼后果,这实际上体现了“普通法的一个惯例,即假定被告是唯一能知悉任何一项控罪内容的人,则应由被告反驳该项指控。”[宣炳昭:《香港刑法导论》,中国法制出版社1997年版,第368-369页。]

　　(三)坚持量刑平衡原则

　　理论中的量刑平衡包括两个内容:一是整体平衡,在量刑中首先应当遵循类似案件类似处理原则来达到量刑公正的目标;二是个别平衡,即在案件类似处理的原则下,让刑罚个别化找到与整体保持平衡的最佳结合点,做到个别平衡。只有整体平衡与个别平衡相结合,才能最终实现量刑的真正平衡。[李兰英:《量刑的技术与情感——以许霆案为例》//郎胜等主编:《刑法实践热点问题探索——中国刑法学年会文集2008年度(下卷)》,中国人民公安大学出版社2008年版,第386页。]

　　在办理此类案件时,应注意处理好本罪既遂犯与未遂犯、未遂犯之间的量刑平衡。在已有证据证实有非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的情况下,区别对待情节较轻的既遂犯(如只收购了一只珍贵、濒危动物)和持有大量珍贵、濒危野生动物及其制品的未遂犯。对于经查实确实只持有少量待处置野生动物及其制品的未遂犯,要体现从宽的立场,以实现法律效果与社会效果的统一。

　　结语

　　对某一种行为施以刑罚,从根本上讲,是因为其具有社会危害性。不仅已经完成的犯罪具有社会危害性,即使处于未完成形态的犯罪,也同样具有社会危害性,追究犯罪未遂等未完成形态行为的刑事责任的根据即在于此。[李晓林:《生产、销售伪劣产品罪未遂形态的认定》,2014年2月20日发表。]

　　在认定非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪时,“不能形式化地认定本罪,需要特别注意行为是否侵害或威胁了珍贵、濒危野生动物资源。”[张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第1134页。]不仅要严厉惩处已经完成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的犯罪分子,对那些有证据证实已经非法收购、运输、出售而又大量持有珍贵、濒危野生动物及其制品的犯罪分子也应纳入刑法规制范畴,只有这样才能充分体现立法的原意,有效发挥刑罚的预防功能,切实保护野生动物资源。

　　(作者单位 :上海铁路运输人民检察院)