一、帮助毁灭、伪造证据罪的概念与犯罪构成

本罪是指帮助诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。隐灭证据的犯罪曾经是作为共犯处理的。在中世纪的德国，将这种行为作为正犯的加重行为而与正犯科处同一刑罚，加罗林纳刑法典与普鲁士普通邦法，通常也是将这种行为作为共犯的一种进行处罚的，即使在19世纪，也有不少学者认为这种行为是事后从犯。大陆法系国家刑法现在一般将它作为独立的犯罪处理，不再认为是共犯的一种。

1．构成要件的内容为，帮助诉讼活动的当事人毁灭伪造证据。

（1）毁灭伪造的是他人作为当事人的案件的证据，即行为人所毁灭、伪造的必须是有关他人的诉讼案件的证据。毁灭、伪造自己是当事人的案件的证据的，因为缺乏期待可能性，而没有被刑法规定为犯罪（在此意义上说，该构成要件要素是客观的责任要素）。

问题是，自己作为被告的刑事案件的证据，同时也是共犯人作为被告的刑事案件的证据时，行为人实施毁灭伪造行为的，是否成立本罪？这里涉及“他人”是否包括共犯人的问题，在国外刑法理论上存在争议。

第一种观点认为，共犯人的刑事案件，也应视为他人的刑事案件，故上述行为成立本罪。①（参见［日］青柳文雄：《刑法通论Ⅱ各论》，泉文堂1963年版，第26页。）因为“共犯人”不是本人，只能属于“他人”。此观点受到的批判是，如果是单独犯则不处罚，然而因为有共犯关系则受处罚，这是不均衡的：

第二种观点认为，共犯人的刑事案件，应视为自己的刑事案件，故上述行为不成立本罪。理由是，犯罪人毁灭自己的犯罪证据而不可罚，是因为缺乏期待可能性；而毁灭共犯人的犯罪证据与毁灭自己的犯罪证据具有共同的利益，也缺乏期待可能性。②（参见［日］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第286页。）但是，共犯的刑事案件证据，对每一个共犯人所起的作用并不相同，该观点却忽视了这一点。

第三种观点认为，如果专门为了其他共犯人而毁灭证据，就属于毁灭他人的刑事案件的证据，因而成立本罪；反之，如果专门为了本人或者既为本人也为其他共犯人毁灭证据，则不成立本罪。其中，有的学者提出的理由是，专门为了共犯人毁灭证据时，并不缺乏期待可能性。③（参见［日］大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2013年新版第4版，第605页。）有的学者提出的理由是毁灭自己的证据之所以不可罚，是因为考虑到其处于被告人、犯罪嫌疑人的地位，所以，专门为共犯人毁灭证据的，应评价为毁灭他人的刑事案件的证据。④（参见［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2015年第6版，第464页。）但是，这种观点是用犯罪的主观内容来限制“他人”刑事案件，在方法论上不能令人满意。

本书原则上赞成第三种观点。当行为人与其他人均为案件当事人时，如果行为人所毁灭伪造的证据在客观上仅对（或者主要对）其他当事人起作用，或者行为人主观上专门（或者主要）为了其他人而毁灭、伪造证证据，则由于存在期待可能性，应认定为毁灭伪造其他当事人的证据。在我国，采纳第三种观点也不存在“方法论”问题。因为刑法第307条第2款所规定的“帮助”当事人毁灭、伪造证证据本身就包含了主观上为当事人毁灭伪造证据的意思。

通说认为，行为人所毁灭、伪造的证据，包括刑事诉讼与其他诉讼当事人的证据。例如，帮助民事诉讼的当事人伪造证据，情节严重的，也应以本罪论处。但本书认为，本罪仅限于帮助毁灭、伪造刑事诉讼证据。例如，在民事诉讼中，行为人帮助被告人毁灭被告人持有的对原告有利的证据的，不可能成立任何犯罪。

行为人所毁灭伪造的证据，应限于物证、书证、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料与电子数据，物体化（转化为书面或者视听资料）的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人供述和辩解等。当然，在查证属实之前，所谓的“证据”实际上是证据资料或者证据的原始素材。在此意义上说，对帮助毁灭、伪造证据罪中的“证据”应作扩大解释，即包括证据与证据资料，而不能限于狭义的、已经查证属实的、作为定案根据的证据。藏匿证人与被害人的行为，符合妨害作证罪的构成要件（阻止证人作证），而不以本罪论处；⑤（日本刑法第104条规定了隐灭证据罪，日本刑法理论的通说与判例认为，隐灭，不限于物理的灭失，而是指妨碍证据的显现以及使其价值灭失、减少的—切行为。因此，藏匿证人的行为也成立隐灭证据罪；故意杀害证人的，是故意杀人罪与隐灭证据罪的想象竞合（参见［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年第3版增补版，第598页；［日］西田典之：《刑法各论》，弘文堂2012年第6版，第462页；［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第586页）。）迫使证人、被害人改变证言的，也不成立本罪。

（2）行为内容为帮助当事人毁灭、伪造证据。

毁灭证据，并不限于从物理上使证据消失，而是包括妨碍证据显现、使证据的证明价值减少、消失的—切行为。伪造证据，一般是指制作出不真实的证据。如将与犯罪无关的物品改变成为证据的行为，就属于伪造。但应注意的是，如果行为人没有将伪造的证据提交公安司法机关的，充其量只是本罪的预备行为，不应以犯罪论处。

存在争议的是，隐匿证据的行为是否属于毁灭证据？变造证据的行为是否属于伪造证据？本书持肯定回答。首先，使证据不能被司法机关发现的行为，与使证据从物理上灭失的行为，在性质上没有任何区别。作为法律用语，“毁灭”原本就是指使对象丧失或者减少应有的功能。这一解释并不是类推解释。至于有的法律文件将毁灭与隐匿相并列，则不能成为否认毁灭包括隐匿的理由。因为几乎任何用语都具有相对性，并非任何概念在任何场合都是完全同一的含义。其次，伪造具有多种含义。在刑法条文将伪造与变造并列规定时，伪造当然不包括变造。但是当刑法条文没有将伪造与变造并列规定时，完全可能将变造归入伪造。基于同样的理由，对于帮助伪造证据罪中的伪造，也可以作广义理解。质言之，对变造证据的行为，即对真正的证据进行加工，从而改变证据的证明价值的行为，也应认定为伪造证据。

帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，既可以发生在诉讼过程中，也可以发生在诉讼活动开始之前。因为发生在诉讼活动之前的毁灭、伪造证据的行为，同样侵害了司法活动的客观公正性；刑法也没有将这种行为排除在本罪之外。帮助毁灭、伪造证据罪的成立，并不以当事人的行为构成犯罪为前提，但要求当事人的行为具有犯罪的嫌疑（成为犯罪嫌疑人或者被告人）。例如，犯罪嫌疑人乙有故意杀人罪的嫌疑，已被立案侦查，但甲帮助乙毁灭了凶器。即便事后查明乙的行为由于某种原因（如乙没有杀人故意且仅造成轻微伤）并不构成犯罪，甲的行为也可能构成本罪。⑥（但是，在刑事诉讼活动之前毁灭证据的，应限于当事人的行为确实构成犯罪的情形。换言之，如果行为人在立案侦查之前毁灭证据，而且事后查明当事人的行为并不构成犯罪，则不宜以本罪论处。）如果行为人帮助毁灭、伪造与犯罪没有任何关系的证据，则不可能成立本罪。例如，帮助他人毁灭通奸证据的，不可能成立帮助毁灭证据罪。

帮助毁灭、伪造证据罪中的“帮助”，是一种实行行为，与共犯中的帮助犯的“帮助”不是等同含义。刑法条文使用“帮助”一词，主要是为了表明诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据的，不成立本罪，同时表明行为人是为当事人毁灭、伪造证据。所以，下列行为均属于帮助毁灭、伪造证据：第一，行为人单独为当事人毁灭、伪造证据。第二，行为人与当事人共同毁灭、伪造证据。在这种情况下，行为人与当事人并不成立共犯。第三，行为人为当事人毁灭、伪造证据提供各种便利条件，向当事人传授毁灭、伪造证据的方法。在这种情况下，行为人并不是帮助犯，而是正犯。第四，行为人唆使当事人毁灭、伪造证据。⑦（可以作为参考的是日本刑法理论的相关解释。日本刑法将援助脱逃罪的构成要件行为规定为“提供器具或者实施其他使其容易脱逃的行为”。据此，脱逃的帮助行为无疑属于其中。问题是教唆脱逃的行为是否构成援助脱逃罪？从文义上看，教唆脱逃是否属于“使其容易脱逃的行为”还存在疑问，但既然帮助行为也受处罚，就没有理由将引起脱逃的危险性更大的教唆行为排除在外。所以，日本刑法理论认为，教唆脱逃的行为也构成援助脱逃罪（参见［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第573页）。）这种情况下，行为人并不是教唆犯，而是正犯。

（3）成立本罪，以情节严重为前提。对于帮助毁灭、伪造重大案件证据的，帮助毁灭、伪造重要证据的，帮助毁灭、伪造多项证据的，多次帮助毁灭、伪造证据的，帮助多名当事人毁灭、伪造证据的，毁灭、伪造证据造成严重后果的，都可以认定为情节严重。

（4）经当事人同意，帮助当事人毁灭有利于当事人的证据、伪造不利于当事人的证据的是否阻却违法性？例如，经犯罪嫌疑人、被告人同意，帮助其毁灭无罪证据的行为是否阻却违法性？在刑事诉讼中，由于举证责任在公诉一方，而公诉方也有义务收集被害人无罪、罪轻的证据。因此，即使经过犯罪嫌疑人、被告人同意，帮助其毁灭无罪证据，也妨害了刑事司法的客观公正性，应当认定为帮助毁灭证据罪。⑧（倘若按照通说的观点，帮助当事人毁灭民事、行政诉讼的证据的行为，也成立本罪，那么，在民事诉讼、行政诉讼中，由于举证责任在当事人一方，当事人放弃自己的利益，法院作出了不利于当事人的判决裁定时，法院的判决裁定也是客观公正的。另一方面由于毁灭证据的行为得到了当事人的同意，也没有侵害当事人的利益。所以，在民事、行政诉讼中，帮助当事人毁灭有利证据或者伪造不利证据的，不宜认定为帮助毁灭伪造证据罪。）

2．责任形式为故意。首先，“帮助”一词含有为当事人毁灭、伪造证据的意思。虽然从司法实践上看，行为人一般具有使当事人逃避或减轻法律责任的目的，但这一目的并不是责任要素。其次，行为人必须认识到自己毁灭、伪造的是有关当事人诉讼活动的证据，进而认识到自己帮助毁灭、伪造证据的行为会妨害司法活动的客观公正性。再次，在帮助当事人伪造证据的场合，行为人必须具有使用证据的意思。即行为人在伪造证据时，必须具有将证据交付当事人或者司法机关，使伪造的证据在诉讼中发挥作用的意思。最后，行为人对毁灭伪造证据的结果持希望或者放任的态度。

当事人教唆第三者为自己（当事人）毁灭、伪造证据，第三者接受教唆实施了毁灭、伪造证据行为的，第三者成立帮助毁灭伪造证据罪。问题是，当事人是否成立本罪的教唆犯？例如，犯罪人教唆第三者为自己毁灭伪造证据的，是否成立本罪的教唆犯？对此存在肯定说与否定说。肯定说存在三种观点：（1）以共犯从属性为根据的学说：既然被教唆的第三者成立帮助毁灭、伪造证据罪，那么，根据共犯从属性说，犯罪人当然成立本罪的教唆犯。但是，共犯从属性只是意味着教唆犯的成立至少要求被教唆者实施实行行为，并不意味着只要被教唆者有实行行为，教唆者就一定成立教唆犯。（2）以期待可能性为根据的学说：犯罪人本身的毁灭、伪造证据的行为因为缺乏期待可能性而不可罚，但是教唆他人犯帮助毁灭、伪造证据罪的行为，则使他人陷入了犯罪，而不缺乏期待可能性。但是，既然犯罪人本身毁灭、伪造证据的行为缺乏期待可能性，那么，让他人帮助毁灭、伪造证据也是缺乏期待可能性的。诚然，犯罪人使他人陷入了犯罪，但是，不能因此肯定行为人具有期待可能性。（3）以滥用自己防御权以及法益侵害性的危险增高为根据的学说：犯罪人本身的毁灭、伪造证据行为不可罚，是因为这种行为属于刑事诉讼法中被告人的防御自由的范围内的行为，而教唆他人毁灭、伪造证据的行为，已经超出了防御自由的范围；而且，犯罪人本身的毁灭、伪造证据的行为与教唆他人毁灭、伪造证据的行为，对刑事司法作用的侵害性存在差异。但是，犯罪人本身的毁灭、伪造证据的行为，实际上也引起了侦查等司法活动的混乱，教唆他人毁灭、伪造证据的行为不一定增加了违法性。否定说也存在三种观点：（1）以共犯独立性为根据的学说：犯罪人本身实施的帮助毁灭、伪造证据的实行行为不可罚，而教唆行为也是实行行为，犯罪人教唆他人帮助毁灭、伪造证据的行为，也是犯罪人实施的帮助毁灭、伪造证据的实行行为，故不可罚。但是，共犯独立性说已经被完全否认，故现在已没有人赞成这种观点。（2）以不存在期待可能性为根据的学说：既然不能期待犯罪人不毁灭、伪造证据（正犯行为），那么，对于犯罪人而言，作为更轻的犯罪形式的教唆犯，也是没有期待可能性的。但是，上述肯定说中的第（2）、（3）种观点，以自己的理由对此学说进行了批判。（3）以必要的共犯的观点为根据的学说：帮助毁灭、伪造证据罪实际上属于必要的共犯，但刑法不处罚犯罪的当事人，犯罪人教唆他人帮助毁灭、伪造证据的，也属于定型的不受处罚的范围。但是，这种观点缺乏实质的理由。⑨（以上参见东京**：《刑法Ⅲ各论》，东京**2006年第3版，第448页以下。）本书认为，当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，不成立犯罪。就对司法活动的客观公正性的妨害而言，犯罪人毁灭、伪造证据与他人帮助犯罪人毁灭、伪造证据，并没有实质区别，既然犯罪人直接毁灭、伪造证据不成立犯罪，那么，教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，更不应成立犯罪。从期待可能性的角度而言，如果认为犯罪人直接毁灭、伪造证据的行为，缺乏期待可能性，那么，犯罪人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，也缺乏期待可能性。

二、帮助毁灭伪造证据罪的认定

本罪属于危险犯，不要求产生已经妨害司法活动的客观公正性的侵害结果，只要求具有妨害司法活动的客观公正性的现实危险。从理论上说，本罪也可能存在未遂形态。但是，由于本罪以情节严重为前提，如果行为人已经着手实施帮助毁灭、伪造证据的行为，但由于意志以外的原因未能毁灭、伪造证据的，很难认定为情节严重。

本罪中的毁灭、伪造证据的时间没有特别限制。例如，B被终审做出有罪判决后，A帮助B伪造证据以便作为申诉证据的，不妨害本罪的成立。再如，乙故意杀人后将凶器藏在某个地方，潜逃了19年后，甲帮助乙毁灭凶器的，也构成本罪。换言之，只要是在追诉期限内毁灭、伪造证据的，均可能成立本罪。问题是，倘若上例的乙潜逃了20年后，甲认为已过追诉时效便帮助乙毁灭了证据，但最高人民检察院认为必须追诉乙的杀人罪行时，对甲的行为能否认定为本罪？显然，问题的关键在于甲是存在事实认识错误还是法律认识错误。本书倾向于作为事实认识错误处理，因而阻却本罪的故意。

在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人指使他人帮助当事人毁灭、伪造证据的，或者与他人共同帮助当事人毁灭、伪造证据的，辩护人、诉讼代理人成立刑法第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪，他人成立帮助毁灭、伪造证据罪。

三、帮助毁灭伪造证据罪的处罚

根据刑法第307条第2款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯本罪的，从重处罚。司法工作人员利用具体的职务权限帮助当事人毁灭伪造证据触犯徇私枉法罪的，应以徇私枉法罪论处。

原文载：张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社，2016年7月第五版。P1087—P1091。