性侵未成年人案件证据的审查把握

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，为司法机关办理性侵未成年人犯罪案件提供了具体有效的指导。但此类案件多是“一对一”行为，物证人证少、证据较为单一、犯罪嫌疑人供述易反复等，致使检察机关在认定案件事实和适用法律方面面临诸多难题。当前，在以审判为中心的庭审实质化改革中，综合运用逻辑和经验规则对全案证据进行审查判断，对准确认定案件事实、有效地承担指控犯罪的证明责任，具有重要的实践意义。

一、性侵未成年人刑事案件证据的特殊性

证据是刑事案件的基础和生命，没有证据或证据不确实充分，就无从认定案件事实、准确适用法律，进而无法惩罚犯罪，保障人权。由于性侵未成年人刑事案件本身具有隐私性、证据不易收集、被害人陈述难以核实等特点，导致此类案件呈现出言词证据多但易反复、客观证据少、物证书证少等特殊性。

（一） 言词证据反复易变

在法定证据种类中，言词证据属于主观性较大、稳定性较差的证据类型，具有可塑性和易变性的特点。性侵未成人刑事案件客观证据很少，当事人容易受到各种主客观因素的影响，会在不同时期就同一事实作出不同陈述。

1.被害人陈述可信度较高，但又不全面不确定。未成年被害人受到犯罪行为的直接侵犯，对犯罪的全过程有直接的感受，且未成年人思想单纯，因此其陈述的客观性、可信度较高。但由于未成年人身心发育不成熟，感知和认知程度不高、记忆和表达能力粗疏模糊，其陈述往往存在漏洞和缺陷：有的被害人出于对犯罪分子的强烈憎恶，在陈述中可能存在夸大其词的情况；有的被害人出于内心隐私和社会声誉的考虑，可能闪烁其词或者掺杂一些感性因素；有的被害人受到外部舆论压力，影响陈述的真实性与稳定性；还有的被害人因系幼儿，确因年幼无知不具备完整的表达能力，法定代理人通常会在侦查询问中代为表述或者解释，可能存在与事实出入的情况。如何从不确定的被害人陈述中寻找真实有效的证据，给司法人员审查、判断、运用证据带来了困难。

2.犯罪嫌疑人多数拒不认罪，且供述与辩解存在多样性。性侵未成年人犯罪多发生在室内及其他封闭或偏僻场所，且无其他证人在场，给犯罪分子拒不认罪留下了可乘之机，基于侥幸心里，他们往往不如实供述自己的犯罪事实，坚持无罪辩解，或者避重就轻，反复翻供。

（二）客观证据难以取得

部分性侵案件客观证据因时空所限，可能不复存在，也可能因报案时间迟滞及侦查人员办案经验、侦查方向等因素导致灭失。

1.生物检材灭失。有的未成年被害人因年龄小，对性侵行为认识不够，或者受到犯罪嫌疑人威胁以及出于羞耻等原因，不敢及时告知家长或报案，导致难以及时取得客观性证据。如金某强奸案，被害人在被性侵7天后因找人报复犯罪嫌疑人故而案发，已错失最佳取证时间，从被害人阴道提取的拭纸上未检出犯罪嫌疑人的DNA，不利于指控犯罪。

2.现场勘验缺失。绝大多数性侵案，侦查机关会第一时间赶赴现场进行勘验，但是有的案发地在酒店、出租房等人员流动性较大的地方、有的是被害人事后才报案，导致现场发生变动，丧失了勘验的条件。张某奸淫幼女一案，张某系某工地监理， 趁同事秦某某的女儿（系刚满4周岁）到其办公室玩耍之时，采用搂抱、抠摸的手段对该女童猥亵。侦查机关立案后，未对案发现场进行勘验。本院审查起诉阶段，辩护人抓住该点辩称案发现场的办公室透明开放、人来人往，犯罪嫌疑人没有机会也不可能实施猥亵。由于案发地的办公室是在建工地的临时集装箱，到审查起诉阶段时该工地已经施工完毕，现场已经不复存在。

3.对被害人的人身检查不全面。性侵案件被害人只要是第一时间报案的，一般都会去医院就诊，但通常仅是做妇科检查，忽略对身体其他部位，比如乳房等敏感部位的检查，影响证据的采集。

4.鉴定材料的提取、流转有瑕疵。审查起诉中发现检材、样本的流转存在诸多瑕疵，如提取DNA样本的相关笔录不完善；部分案件案发现场提取的检材没有对应的提取笔录，侦查机关也仅在现场勘验检查笔录中注明；一些DNA样本的保管、流转过程没有相关笔录和记录，无法证明该样本是否完整。

二、检察机关办理性侵未成年人刑事案件履行证明责任面临的问题

根据无罪推定的刑事诉讼原则，检察机关承担证明被告人有罪的证明责任，即向法院提起公诉、指控被告人犯罪。检察机关必须提供证据向法庭证明并说服法官相信指控的犯罪事实存在，如果举证不能或者举证不力，那么法官将会根据“疑罪从无”原则判决宣告被告人无罪。司法实践中，检察机关在办理性侵未成年人案件中，在认定案件事实和适用法律方面存在诸多问题：

（一） 全面查清案件事实难

证据裁判原则是现代刑事诉讼制度的基石。犯罪事实必须有确实充分的证据来证明；即使有犯罪事实，但没有证据或者证据不足，不得定罪。同时作为定罪的证据必须具备客观性、关联性、合法性。性侵未成年人刑事案件，多数为被害人和犯罪嫌疑人“一对一”的证据，再加之侦查机关取证过程中的不全面、不规范、不合法，给犯罪嫌疑人和辩护人作无罪辩解留下了空间，给检察机关运用证据指控案件事实带来很大难度。

1.证据收集不全面。有的侦查人员“重口供”情结仍然存在，侦查工作多围绕口供展开，对客观性证据重视不够。性侵案件中，往往认为只要犯罪嫌疑人有稳定的有罪供述就万事大吉，而忽略了对一些客观性证据，比如微信聊天记录、手指缝、阴道拭纸物、乳头擦拭物等生物检材的提取。如孙某强奸案，被害人在被强奸出了酒店后就通过微信聊天告知好友被性侵的事實，但侦查机关并未调取聊天记录。猥亵儿童案件中更为突出，因猥亵行为方式通常未给未成年人的性器官或外部器官造成较为明显的实质损害，经常出现即使提取检材也未发现犯罪嫌疑人的DNA或被害人损伤等情况，导致侦查机关在办理此类案件时很少提取生物检材。

2.证据收集有困难。一是“一对一”的证据情形居多，导致细节认定难。不少性侵未成年人案件发生在熟人间，持续时间较长、次数多，但被害人记忆能够证明的往往只有很少的事实。如何某强奸案，被害人方某称2008年至2014年期间被强奸有几十次，但性侵的时间、地点、场景等细节已记不清，而犯罪嫌疑人何某讲最多只有七八次，最后从“存疑有利于犯罪嫌疑人”的原则就低认定。二是犯罪嫌疑人主观意图认定难。性侵未成年人案件中，有的犯罪嫌疑人避重就轻，往往否认自己具有强奸的意图，辩解仅仅是想猥亵。比如刘某猥亵案中，刘某先对被害人实施了摸胸、摸阴道等行为，后脱下自己的裤子正打算进一步实施时被别人发现，故而未能继续实施犯罪行为逃跑，被抓获后辩解自己只是猥亵行为，导致此类案件主观认定存在困难。

3.证据收集合法性有瑕疵。一是同步录音录像有瑕疵。一般来说，同步录音录像全程记录了侦查人员的讯问过程，既能够证明取证的合法性，又能证明犯罪嫌疑人供述的真实性，是回击犯罪嫌疑人辩解的有力证据。实践中，几乎所有的性侵案件，侦查机关移送审查起诉时均随案移送讯问光盘，但是该视听资料却存在诸多瑕疵：讯问视频中的讯问时间、讯问人员与讯问笔录的记载不一致；视听资料未附有关制作说明，未载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法。二是询问女性被害人不规范。未成年被害人在遭受性侵后，心理和情感会比较脆弱。有的侦查人员询问过程不规范，言语、态度和方式方法不合适，往往会让被害人遭受到二次伤害。根据刑事诉讼法的规定，询问女性未成年被害人，应当有女工作人员在场。但是，某基层检察院受理的6起性侵女性未成年人案件中，有5起无女性工作人员在场。此时，辩护人必然会提出非法证据排除的辩护意见。

（二） 准确适用法律难

性侵案件犯罪形态复杂，法律适用容易出现模糊。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）为司法办案人员提供了更加详细的刑法适用依据，但对理论及实务界争议较大的部分问题并未涉及，司法实践中仍存在分歧。

1.情节恶劣的认定。《刑法》第236条规定：“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的……，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；《刑法修正案（九）》对强制猥亵罪增加了“有其他恶劣情节” 的情节加重犯，但是刑法及相关司法解释均未对“情节恶劣”做出明确界定，导致司法实践中很难把握。例如，长期多次对同一名未成年人的奸淫行为是否适用“情节恶劣”呢？万柏林区人民检察院受理的高某强奸罪一案， 2005年高某与被害人李某（1992年6月24日出生）的母亲同居后，与被害人李某形成教养关系，2007年被告人高某将年仅15岁的李某强奸，其后以“继父”名义，通过威胁、辱骂被害人，拍摄性爱视频，威胁被害人让其无法上学、身败名裂、逼迫没有经济能力的被害人给其两万元等手段，在长达6年的时间中数十次强奸被害人，2013年5月5日，被害人李某向公安机关报案。万柏林区人民检察院经审查，认为高某构成强奸罪，情节恶劣，向万柏林区人民法院提起公诉，该案历经两次一审判决，万柏林区人民法院均判处高某有期徒刑8年半，但对其“情节恶劣的指控不予支持。万柏林区人民检察院以高某强奸属于情节恶劣，法院法律适用错误为抗点两次提出抗诉。太原市中级人民法院最终判决认定高某犯强奸罪，情节恶劣，判处有期徒刑11年，维护了当事人的权益，彰显了司法公正，取得了良好的诉讼监督效果。

2.猥亵儿童罪与非罪的认定。《刑法》第237条规定：“猥亵儿童的，依照前两款规定从重处罚。”从法律规定来看，猥亵儿童罪是行为犯，同时《治安管理处罚法》第44条规定：“猥亵他人的，……处五日以上十日以下拘留；……猥亵不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”刑法和治安管理处罚法对该行为惩处的界限不明，如何区分把握，给司法实践带来困惑。对何谓“猥亵”，刑法及相关司法解释、治安管理法均没有作出明确界定。通常理解，猥亵是指以刺激或者满足性欲为动机，用性交以外的方式对被害人实施的淫秽行为，客观上包括抠摸、舌舔、吮吸、亲吻、手淫、鸡奸等行为方式。但是，这种理解较为宽泛，实践中仍存在争议。例如，被告人辩称其亲吻被害人的脸部，这是猥亵行为还是一般违法行为？有观点认为，猥亵儿童行为如同奸淫幼女罪，原则上都应当起诉追究刑事责任。也有观点认为，区分猥亵罪和治安管理处罚中的猥亵行为，界限是考虑情节。

3.公共场所的认定。《刑法》第236条规定：“在公共场所当众强奸妇女的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；第237条规定：“在公共场所当众犯强制猥亵儿童的，从重处罚”。 对于何谓公共场所，刑法及相关司法解释均没有做出明确界定。《意见》第23条规定：“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为公共场所。”由此可见，《意见》第23条基于从严惩治发生在校园等儿童集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对“当众”概念并没有局限于最狹义的文义解释。也就是说，“当众”并不要求在场人员实际看到。在适用该条规定时有必要注意：认定为“当众”实施性侵害犯罪，虽不要求其他在场的多人实际看到，但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性，从空间上来讲，其他在场的多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。也就是说，此种性侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。

三、完善性侵未成年人刑事案件证明责任的建议

（一）侦查机关重视证据收集

1.重视证据收集的及时全面性。侦查机关要高度重视原始证据的收集。一是收集证据要主动及时。犯罪发生后，第一时间开展取证，重视对客观性证据的收集，及时勘查犯罪现场，对未成年被害人、犯罪嫌疑人进行人身检查，提取体液、毛发、被害人和犯罪嫌疑人指甲内的残留物等生物样本，提取指纹、足迹、鞋印等痕迹、衣物、纽扣等物品，以及调取现场及周边监控录像等视听资料，寻找证据之间的印证关系。同时高度重视犯罪嫌疑人的第一次供述、证人的首次证言，并全程同步录音录像。同步录音录像作为证据的一种形式，既可以证明犯罪嫌疑人如实供述的内容，又可以佐证侦查人员没有采用刑讯逼供、诱供等非法方法。 二是收集证据要客观全面。既要收集能够证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据材料，也要注意收集证明无罪、罪轻的证据材料，反对主观片面性。

2.重视证据收集的合法规范性。刑事诉讼中，证据是认定案件事实的关键，但并非有证据就能认定案件事实。证据收集的合法性直接关系到证据资格。性侵未成年人刑事案件中，需要特别注意以下两点：一是讯问询问程序合法，尤其是询问女性未成年人应该有女性工作人员在场。根据《意见》精神，对于未成年被害人的询问应当坚持全面询问，并以“一次询问”为原则，避免重复询问给被害人造成“二次伤害”。二是完善同步录音录像。性侵类案件中，犯罪嫌疑人供述反复的问题较为常见，同步讯问、询问视频是犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的辅助性证明，不仅是证明司法人员在办案中是否存在刑讯逼供等暴力取证情形的依据，而且在应对犯罪嫌疑人翻供、被害人陈述反复变化时能够发挥较好的作用。

（二） 檢察机关综合审查判断证据

在办理性侵未成年人刑事案件过程中，检察机关应以科学的办案方法为指导，综合审查判断全案证据，结合逻辑规则和生活经验，查明案件事实真相，依法打击犯罪。

1.重点审查分析未成年被害人陈述的真实性。检察机关在审查起诉此类案件过程中，经常遇到犯罪嫌疑人不认罪或者犯罪嫌疑人先认罪后翻供的情况，此时应当以被害人的陈述为中心来展开证据审查。由于被害人年纪比较轻，社会阅历比较少，思想上比较单纯，因而其陈述具有很高的可采性。对未成年被害人陈述，重点审查分析的是被害人是什么时间、基于什么原因报案，是否存在影响被害人如实陈述的其他因素；对被害人行为合理性的问题，检察人员通过对被害人的生活环境、家庭情况等进行社会调查，辅助判断其性观念和行为习惯；关于未成年被害人陈述细节上有夸张、矛盾的问题，司法人员不应追求毫无疑点，而是需要在对证据全面审查的基础上，通过证据的相互印证，达到内心确信。例如万柏林区人民检察院办理的宋某强奸案，被害人张某系一名高中生，案发当晚与犯罪嫌疑人一起吃饭后，手拉手去酒店开了一间大床房休息，期间，宋某对张某实施强奸行为。次日凌晨，张某从酒店出来后拨打110报警。承办人审查认为，被害人去酒店之前的自愿行为与在性侵过程中的抗拒行为互相矛盾，此时，重点考虑被害人是基于什么原因报案？承办人通过调取被害人的通话记录，得知被害人在拨打110之前曾和一个手机号码通话8分钟，后经核实该手机主人为被害人通过网络认识的某公安局刑侦大队的民警，被害人从酒店出来后，向其陈述了案发经过，民警指导她保护现场并报警，该证人证言佐证了被害人陈述的真实性。

2.特殊身份证人证言的采信原则。对于特殊身份的证人证言，尽管其与案件处理存在利害关系，但不能天然地选择不采信。检察人员应对该类证人与犯罪嫌疑人之间平日的亲疏情况进行一定的社会调查，据此加强或减弱对证言的确信。一方面看证言内容与被害人的说法是否相吻合，尤其在主要情节上是否一致。另一方面，看其与犯罪嫌疑人之间的关系，如果犯罪嫌疑人提出被害人家属存在诬告陷害的情况，就需要审查一下双方之间到底有没有矛盾，这个矛盾是否达到让其可能去诬告陷害的程度。如果双方之间不存在其他矛盾，被害人亲属一般不会轻易拿此类可能有损孩子名誉的事情冒险。例如万柏林区人民检察院办理的杨某猥亵儿童案，2015年4月至2017年8月间，杨某多次趁其女儿休息时进行猥亵。事发后，其女儿分别告知老师和母亲被猥亵的经过，母亲报案案发。该案中，犯罪嫌疑人始终拒不认罪，但是老师和母亲的证言与被害人陈述一致，且与其他在案客观证据印证，最终该案提起公诉，法院依法判决。

3.犯罪嫌疑人口供的审查。在性侵未成年人案件中，犯罪嫌疑人的供述经常前后矛盾，应重点讯问其翻供的理由，对于没有正常合理的翻供理由的，应通过观看同步录音录像审查其之前有罪供述的真实性，同时结合在案的其他证据进行综合审查。

4.加强间接证据的运用。 2013年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第105条首次以司法解释的形式明确了“经验规则”在刑事诉讼证明标准中的地位，在没有直接证据的情况下，赋予司法人员运用间接证据结合逻辑和经验进行推理的权力。有些性侵案件中，未成年被害人的表述能力有限，加之犯罪嫌疑人零口供，侦查机关应当扩大间接证据的收集范围，以间接证据为切入点组织指控证据链。通过收集案发现场相关信息、双方交往情况、证据的来源、双方品格调查等间接证据来判断作案动机、作案的可能性、行为的性质、供述的真实性等。

（三）统一司法认定标准

1.公检法召开联席会议。对于定性和法律适用存有争议的案件，公检法通过召开联席会议、疑难案件研讨的方式，邀请专家教授参与，加强沟通交流，如对于直接证据欠缺的，如何引导侦查机关收集、运用间接证据；犯罪嫌疑人翻供、证人翻证的情况下如何认定初始证据；被害人陈述真实性的采信标准；案件的定罪量刑等，通过沟通，厘清认识上的差异，充分发挥联席会议的协调指导作用，达成共识，统一认定。

2.统一定罪量刑标准。性侵未成年人案件的法律适用、政策把握是困扰司法实践的难题，2014年《刑事审判参考》第98期专门编辑了14个性侵未成年人典型案例，围绕法律适用、量刑标准等问题详细进行了法律说理，突出参考指导意义，建议最高人民法院、最高人民检察院通过颁布指导案例的形式统一此类案件的定罪量刑标准，指导司法人员准确理解和正确把握性侵未成年人案件的办理。