【合同效力】国有土地使用权出让合同法律性质和效力

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权出让合同按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。土地使用权出让合同设置的用益目的在于使得受让人在支付出让金的前提下，就特定的土地上，获得占有、使用和收益的权利。近年来，随着行政私法以及行政协议理论的丰富与完善，土地使用权出让合同的司法救济上存在着民事救济和行政救济两种救济途径，理清土地使用权出让合同的救济之道，离不开对其法律性质和效力的分析。

首先就是对于土地使用权出让行为的性质认定。

01 土地使用权出让行为定性的公私分野

土地使用权的取得方式分为出让与划拨，土地使用权出让的两方分别是出让方与受让方。对于土地使用权合同法律性质的认定，理论上存在两种观点:

一、认为土地使用权出让合同属于民事领域调整的内容。理由如下:就国有土地使用权合同纠纷而言，作为出让主体的国家是以私法主体的身份参与到土地使用权流转关系中来的，其与土地使用权受让方之间主体地位平等，按照平等、自愿、有偿的原则进行交易，并以双方合意为基础订立土地使用权出让合同，在土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。如最高人民法院(2003)民一终字第82号关于上诉人时间房地产建设集团有限公司与被上诉人玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷一案。

二、认为土地使用权出让合同属于行政法领域的行政协议，应当由行政法进行调整。理由如下:1.法律依据:最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中将行政合同列为行政行为之一，由此决定了《土地出让合同》属于行政诉讼受案范围。2.主体特性:分属于行政协议的土地出让行为中，作为出让方的主体是具备行政权的公主体，其与土地使用者之间的权利义务关系具有不对等的特性。3.合同目的:出让合同的目的是为了社会公共利益，即合理开发土地资源。如(2014)萍行终字第10号萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案。

这两种理论分野的缘由即在于作为出让方的国家土地职能部门同时担负着土地所有权人以及土地行政管理人的双重身份。理论上的争鸣纷繁不止，当下对于出让合同的法律属性的界定仍然存在争议。但从现实的角度，结合《行政诉讼法》司法解释第15条对于行政协议的规定:原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。可见，对于受让人请求解除合同或者确认协议无效的，属于民事纠纷范围是无可争议的。事实上，关于土地使用权出让合同效力的争议在实践中数见不鲜，对于常见的合同效力问题应如何处理，是下文探讨的内容。

02 土地使用权出让合同的效力问题

土地使用权出让合同的有效需要满足一般生效要件，即出让人、受让人具有相应的订立合同的能力，出让的意思表示真实，不违反法律和社会公共利益。同时《城市房地产管理法》《城市房地产管理法》第12条规定:“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”

第一，土地使用权出让合同出让主体不适格导致合同无效。

国有土地使用权出让合同土地使用权的出让主体具有唯一性，只能由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，这里的“市”包括全国各级市，而“县”不包括市辖区，这意味着作为市、县政府土地管理部门以外的政府机关，包含市辖区人民政府，不能作为土地使用权出让合同出让主体。

相关案例一

本院认为，《城市房地产管理法》第十二条规定，土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅土地、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。该法第十五条规定，土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。本案中，双方争议的《房屋拆迁异地迁建协议》、《搬迁过渡补偿协议书》均约定了被告需为原告办理拆迁安置补偿的25亩土地及土地定价的内容，双方因此签订了《土地使用权出让及项目建设协议书》，被告作为管委会，不具有涉案土地使用权出让主体资格，未经授权且在原告起诉前未获得土地管理部门的追认，其对土地实体性权利的处置因违反强制性规定而无效。

相关案例二

首先，被告胜浦招商中心作为涉案土地出让合同的出让人，仅为原胜浦镇政府的下属机构，应当知道其并非国有土地使用权出让的法定主体，其在招商引资中与原告上海华威公司签订土地出让协议，而后因土地出让政策发生变化，无法完成土地出让及交付，其作为出让方应对合同无效负主要过错。被告上海华威公司与不具有土地使用权出让资格的主体签订合同，未尽到审慎的注意义务，对合同无效亦存在过错。

相关案例三

新华街道办作为国有土地使用权出让主体订立案涉《征用土地协议书》，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条关于“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”的规定和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条的规定，原审法院据此认定案涉《征用土地协议书》无效并不违反《合同法》第五十二条关于违反法律、行政法规强制性规定的合同应认定无效的规定，新华街道办关于原审法院适用法律错误的第三项再审申请理由不能成立，本院不予支持。

根据《土地管理法》以及《城市房地产管理法》之规定，土地使用权转让的出让主体排除了市、县人民政府的土地管理部门以外的单位，上述的开发区管理委员会、街道经济服务中心、街道办事处并非国有土地使用权出让的法定主体，其签订的合同因主体不适格而归于无效。

第二，未经“招拍挂”程序签订的经营性土地使用权出让合同无效

《城市房地产管理法》第12条规定:“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”《物权法》规定经营性土地使用权应采用公开竞价方式出让，此应属于强制性效力规定。因此，未经“招拍挂”程序签订的经营性土地使用权出让合同无效。

第三，未办理土地使用权批准手续，导致出让土地不能交付的，结合具体情况判断

出让合同的签订与履行是当事人意思自治的体现，属于私法领域的范畴，在无《合同法》第52条规定的无效情形的前提下，应当充分尊重当事人意思表示。同时，对于以划拨方式方式取得土地所有权的，《城市房地产管理办法》第四十条第一款规定:“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”又据《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。那么，对于未经批准的出让合同的法律效力应当如何?

(1)对于出让方未办理土地使用权批准手续的导致出让土地不能交付的，不因此导致合同无效。

“土地使用权出让合同是土地使用权取得的原因关系或基础关系。在民事法律关系意义层面上，土地使用权出让合同表现为国家与用地人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的合意，它因当事人各方意思表示一致而成立，并不以土地的交付作为条件。出让方未办理土地使用权批准手续而导致出让土地不能交付的，并非构成合同无效的事由，出让合同不因此而归于无效，仍然属于有效的合同。受让方与出让方均不能以此为由主张出让合同无效，人民法院在审理此类案件时也不能以此为由认定合同无效。”

(--最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》(2005年版))

(2)对于土地使用权人未经有批准权的人民政府批准转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。如果划拨土地使用权人转让土地使用权，未经有批准权的人民政府批准，则其合同因欠缺处分权而导致无效。

本案中，七十二工程公司没有按照“先出让后转让”的原则转化土地使用权，而是采取“先处分后出让”的方式，即直接订立转让合同转让划拨土地使用权，再办理划拨土地使用权的批准手续。2008年，七十二工程公司两次报请宿州市人民政府对皖北汽车修理厂土地等资产转让事宜予以批准。宿州市人民政府对此虽然进行了相关工作，包括:召集相关部门专题研究宿州市国土局《关于中煤第七十二工程处所属汽车修理厂土地资产处置意见》，决定该地块的处置权由宿州市国土局行使;经宿州市国有土地资本运营管理委员会批准，同意公开处置中煤第七十二工程处所属汽车修理厂土地资产，先由市建委根据城市总体规划出具规划设计条件，再采取招拍挂出让方式供地;宿州市城市规划局于2009年6月对中煤第七十二工程处所属汽车修理厂土地作出《规划(建筑)设计条件通知书(试行)》。但宿州市人民政府尚未批准办理皖北汽车修理厂及加油站所占用土地使用权的出让手续。从2010年10月31日七十二工程公司与安达公司就皖北汽车修理厂厂房及设备签订《租赁合同》的行为看，由于履行《框架协议书》期间，相关资产转让的审批手续一直无法办理，双方才在原《租赁合同》五年期满后续签一年。因此，根据上述规定，七十二工程公司与安达公司所签《框架协议书》中关于转让划拨土地使用权的内容，由于未经批准办理出让手续，应认定无效。