从实务层面对《商标侵权判断标准》的三点解读

采取查封、扣押等强制措施是重要的行政查处手段，但实践中基层商标执法部门对此往往格外慎重。对于查获的侵权物品如果不及时采取行政强制措施，可能导致侵权当事人继续销售、转移或者销毁侵权商品，但如要采取强制措施，根据商标法第六十二条第四款规定须有证据表明查扣的物品的确是侵权物品。原国家工商行政管理总局商标局曾在2005年《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中明确，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见。对方无相反证据推翻的，该鉴定结论即作为认定事实的依据。但现实中往往会出现为了等待鉴定报告而导致案件久拖难结的情况。

而《判断标准》第三十六条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。”该条规定的意义在于，首先，明确了权利人所出具的文件具有相应证明效力，但并非是鉴定意见，而仅是辨认意见。可以理解这是借鉴商标法实施条例第八十二条中所用关于“辨认”的概念，更为准确地反映了权利人所出具文件的法律性质仅是单方出具的当事人陈述材料。其次，限定了商标权人的辨认事项及证明范围仅为涉案商品是否为商标权利人生产或其许可生产的产品。换言之，至于商品类似与否、商标近似与否均不属于商标权利人辨认意见的合法有效证明范围。

因此，商标权人出具的辨认意见是认定侵权行为的证据之一而不是唯一依据。实际上，根据商标法第六十条第二款的规定，认定侵权行为成立的权力本就在商标执法相关部门。商标执法相关部门应根据取得的所有证据，综合考量与案件相关因素，依据是否容易导致混淆，独立在案件中依法作出侵权与否的判断和认定。如果穷尽合理手段取得的证据仍无法准确认定是否构成侵权行为的，则不应定性处罚。即使当事人有异议亦应通过司法程序寻求救济，从而有助于提高商标行政执法的整体效率和合法性。

商标许可使用是商标法所规定的一项重要内容。对注册商标权利人而言，通过使用许可的方式允许他人使用其注册商标可以最大化发挥注册商标的品牌优势。对被许可人而言，可以凭借他人名牌利用自身生产能力和渠道优势，迅速打开产品销路并获利。因此商标许可对于许可双方而言是一个双赢的选择，但是未经商标注册人的许可，使用、销售、伪造、制造侵犯注册商标的商品或标识的行为则属于商标侵权行为。

《判断标准》第八条规定：未经商标注册人许可的情形包括未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。

该条是对商标法第五十七条中所述的“未经商标注册人许可的情形”的进一步解释，针对目前市场实践中所出现的商标被许可人违反许可合同约定，超出被许可使用商品或服务的类别、期限或数量的制造销售行为，明确表明均属于商标侵权行为的方式。商标使用许可本质属于合同关系，但同时也受商标法的调整。对违反《判断标准》第八条规定的，商标执法相关部门可以应许可人的请求依法查处，也可以依职权主动查处。实践中，涉及商标许可的合同相对复杂，事实的查清并非易事，特别是在涉外定牌加工或其它合作经营方式中的商标使用许可行为，甚至会产生因合作破裂或归于终结，商标注册人恶意拒绝说明许可事实，甚至出具未予许可的伪证问题。所以，商标执法相关部门在查处商标侵权行为时，还是应根据举证责任规定，谨慎查清案件的事实情况。

就在不久前，《国务院办公厅关于支持出口产品转内销的实施意见》对外发布。该意见明确了在鼓励企业拓展国际市场的同时，支持适销对路的出口产品开拓国内市场。其中，专门提到需要加强知识产权保障，支持外贸企业与品牌商协商出口转内销产品涉及的知识产权授权，做好专利申请，商标注册和著作权登记。因此，商标执法相关部门应当在市场上清除商标侵权违法行为，帮助并鼓励做国外品牌代工的国内企业适时转换观念，避免落入《判断标准》第八条所述之情形，认识到申请并创立自主商标的必要性，在内销产品上主动标识自主商标，在市场竞争中不断进化，并最终形成良性的发展循环。