目前，在实际办案中，公安局、检察院、法院以及工商局为节省时间，直接委托注册商标权利人对商品真伪进行鉴定。并将权利人的鉴定意见作为证据使用。对于这个20多年前的批复，有的专家提出了不同的观点。因此，有必要进行一些探讨。

一、批复原文

国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复（商标案[1997]458号）

浙江省工商行政管理局：

你局9月12日《关于应以商标注册人的鉴定作为假冒他人注册商标商品认定的最终依据的请示》(浙工商标[1997]47号)收悉。经研究，现批复如下：

使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。                             1997年10月5日

二、具体解读

（一）前提条件

“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定”。

“使用注册商标”，是指争议的商品使用了“注册商标”；“商品真伪”的鉴定，“应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定”，是指可以选择“该注册商标的合法使用人”，或者“法定检验机构”鉴定。一句话，对于“使用注册商标”的商品进行鉴定，可以选择“该注册商标的合法使用人”。其前提是使用了“注册商标”，鉴定只是对“商品真伪”的认定（也可以理解为：是否使用了“注册商标”，不属于该鉴定范围）。

对于“商品的真伪”鉴定，许多鉴定机构都很头疼，对于生产经营者自身而言，肯定有优势。如果鉴定结论“公正”，能节省大量的人力成本、时间成本。如果“涉嫌侵权人”对鉴定结论没有异议的话，这是一个很好的选择。

（二）争议解决

“在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”。

如果“在双方鉴定结论不一致的情况下”，这是一个前提条件，意思是指“该注册商标的合法使用人”与“涉嫌侵权人”“双方”都对“商品的真伪”进行了认定，且认定结果“不一致”。在实践中，大多数情况下，“涉嫌侵权人”都会持“否定”态度，很明显，“涉嫌侵权人”的否定，不应该是“鉴定结论”，只能是当事人“陈述”。由此，“该注册商标的合法使用人”的“鉴定结论”，“涉嫌侵权人”的“陈述”，是否可以理解为“在双方鉴定结论不一致”。当然，“如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”。大家都比较赞成。法官在判案时，实际上也会采信。

争议的焦点，是这个问题的前提“在双方鉴定结论不一致”，实际上还是对“鉴定结论”概念的认知上存在有差异。

三、鉴定意见与当事人陈述

原来所称的“鉴定结论”，现在改称“鉴定意见”。以上“鉴定结论”以下修改为“鉴定意见”。

重庆市检察院第五分院李光林检察官认为，作为“注册商标合法使用人”对商品真伪的认定，如果是“鉴定意见”，不妥。如果只作为被害人的陈述或者书证，比较恰当。我比较赞成李光林检察官的意见。

鉴定意见是指各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见。在案件审理中对鉴定意见的审查规则包括以下几个内容。

（一）鉴定意见审查内容

1. 鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；

      2. 鉴定人是否存在应当回避的情形；

3.检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；

4.鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；

5.鉴定程序是否符合法律、有关规定；

6.鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；

7.鉴定意见是否明确；

8.鉴定意见与案件待证事实有无关联；

9.鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；

10.鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

（二）鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

1.鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

2.鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

3.送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

4.鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

5.鉴定程序违反规定的；

6.鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

7.鉴定文书缺少签名、盖章的；

8.鉴定意见与案件待证事实没有关联的；

9.违反有关规定的其他情形。

2016年3月17日，《今日说法评论》源引最高人民法院网的一篇文章：关于“最高人民法院公开各类司法依据文件”的答复中明确表示，“具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将上述答复直接作为裁判依据”。我想，这个答复意见，对于国家工商总局“关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复”不能说一定适用，但至少可以借鉴。也由此可见，国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复（商标案[1997]458号）也应属于个案答复，不能作为裁判依据。 

由此可见，对“鉴定意见”相关的法律法规有明确要求，而且要求也比较严格。所以“该注册商标的合法使用人”对“商品真伪”的认定，作为被害人陈述或者书证，比较恰当。法官在案件审判中，对当事人的陈述（即“该注册商标的合法使用人”对“商品真伪”的认定），可以决定是否采信。如果作为“鉴定意见”，反而会引起诸多的问题。

  （曾德国，西南政法大学教授）