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委托代建合同如何防范风险
《选择房地产委托代建模式的4点理由》
土地方可以选择的路有很多。
没有选择项目出让,也没有选择合建房,而是选择了委托代建,自有他选择的理由。
既然选择了这条路,就应防范这条路上的风险。
1、代建费如何支付?
委托方的想法是,不见兔子不撒鹰,不见工程竣工不付款。
代建方当然不会答应。
代建方最担心的是,如果合同被提前解除,甚至被认定无效,如何付费?
先看一个案例。
代建方江南公司起诉要求支付代建费的案件,由于代建合同被认定无效,委托方是否应支付代建费?
当然也要支付。
参照建设工程合同,虽然合同形式无效但还是当作有效合同来支付。
问题是,代建费是按照工程量进度支付,还是按合同约定的工作进度支付?
法院认为,应按照合同约定的付款节点支付代建费,而不能参照工程进度比例支付代建费比例。
理由是什么呢?
委托代建毕竟不等同于工程建设,除工程管理外,还包括规划、报建、办证等工作,每项工作种类、内容不尽相同,无法确定每个工作的占比,也无法通过工程鉴定等方式确定代建工作完成比例。
最终,对于委托方申请鉴定,对代建方实际完成的代建管理工作量进行鉴定的要求,法院未予支持。
所以,代建方约定代建费用时,最好分期付款,而且分期越细越好,甚至约定每月预付一定比例的代建费用,以免合同提前终止履行时,无法主张已完成工作量的代建费。
2、财务如何管理?
开发建设资金是由委托方统一支付,还是全部拨给代建方统一代付?
前者可能流程慢,但双重把关委托方易掌控风险。
后者则决策快,但会占用委托方较大资金。
可以选择的方式是,双方设立共管账户,代建方负责流程签批,委托方见单三个工作日内付款。
但也有一个前提,代建方除负责提供总资金计划表给委托方审批,并按月提供次月的月度资金计划表,代建方申请支付的款项列明在月度计划表内。
如此,既保证委托方的知情权,方便提前筹措资金,也可保证付款效率,以免影响项目开发进展。
3、合同如何管理?
各类合同到底是由委托方与相关方签署,还是以代建方名义签署?
如果委托方想省事,当然就以代建方名义签署。
如果委托方想控风险,则可委托方自身名义签署。
如果是后者,合同当然由委托方保管。
当然,如果所有需委托方盖章的文件、资料全部拿到委托方总部盖章,则不仅不方便,还得把人累死。
这时,有一个平衡的办法——那就是刻一个项目印章给代建方。
并且严格限定项目印章的用途——非合同类,非经济类用章,仅供项目部用于与施工、监理单位联系工作和相关技术、资料往来文件。也就是不直接涉及给钱,付款的文件。
当然,这类文件盖章也有风险,也要有人兜底。
谁使用,谁负责。代建方使用,代建方兜底。
4、如何预防代建管理团队不稳定?
这个问题,可能容易被人忽略,以为代建团队偶尔人员流动很正常,更换几个人影响也不大。
然而,委托代建除依托公司后台系统外,具体代建团队的管理经验也至关重要。
有一个案例。
是深圳的一个代建项目,前期委托管理非常顺畅,项目进展非常顺利,代建团队也非常稳定。
然而,人算不如天算。
代建公司股权发生变动,新老股东交接不顺,有前途未卜之际,人心突然焕散,很多核心人员纷纷离职,几乎无人在项目上工作。
委托方无奈只能解除合同,然而,工期进展虽有延误,但尚无充分证据。
所幸,委托方在代建合同中找到了对方的“把柄”——对方对于代建团队的稳定作出相关承诺:即如果调换团队核心人员须事先向委托方说明理由,并且经委托方同意,而且是书面同意。
哪些是核心人员?
范围还很广:项目经理、主要负责人,以及主要专业技术人员。
于是,委托方以对方违反上述约定为由,向代建方发函解约,最终双方协商解除了合同,且代建方没有要求支付可能要付、但尚未付的代建服务费。
5、代建方违约责任如何约定?
对于委托方而言,最不希望看到的代建方违约行为有哪些呢?
一是质量不达标,二是人员伤亡,三是资料不移交,四是工期延误。
也就是聘请代建方的委托目标,未能实现。
既然违约,当然要赔偿损失,如何赔偿,双方各有诉求。
对于委托方,当然希望约定,高额的固定违约金。
而对于代建方,也秉持一个原则——权利义务相对等。只希望有一个笼统的约定——赔偿损失,并且还要加上一个限定额——赔偿损失以代建费为限。
不过,也有例外,那就是代建方主动违约的情形——擅自提前解约。
这时,可以约定双倍返还代建费,似乎也不为过。
区分风险大小,区别采取措施,这也是风险防范的一项原则。
甚至,不仅仅是委托代建合同。
2021
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