合资、合作开发房地产项目的法律风险及对策

——为签订一份好的合资、合作开发房地产项目合同而努力

合资、合作开发房地产项目是房地产企业很好的一种扩张形式。合资、合作开发可以帮助房地产企业降低拿地成本，快速撬动规模优势，在进入新市场时，房地产企业还可以通过多方合作的形式进行风险共担，可以使企业在资金、技术等方面获得优势，资源互补，有利于企业做大做强。

不同的房地产企业在开发理念、手法方式、对市场的认知程度、对产品的定位等方面有着不同的理解，因此，在合作开发房地产项目的过程中，在决策机制、利益分配、人员组合、文化融合上难免产生分歧。

笔者在从事多年的房地产与金融领域律师执业过程中，目睹了或亲历了多个合作开发房地产项目的成功和失败。这些成功和失败预示着合作开发房地产项目是一件复杂的工程，从起心动念要进行合作的那一刻就要做足准备工作。重视项目合作的利润，更要重视项目合作的风险，签一份好的合作合同可以有效规避矛盾、化解风险，从而避免项目出现重大损失。

在合作开发前和合作开发过程中，房地产企业需要做到哪些才能避免“踩坑”？房地产企业在选择合作对象应注意什么问题？房地产企业在合作前应规避那些风险？房地产企业如何签订一份好的合作开发合同？在合作过程中应注意哪些问题？

一、合作开发合同签订前要注意的事项

（一）慎重选择合作伙伴、合作项目

无论是一般的房地产开发项目还是城市更新项目抑或是其他的地产项目，项目的筛选和合作方的选择不仅仅是一个算账问题，更是一个法律问题。聘请熟悉房地产开发项目运作以及熟悉房地产开发企业管理的资深律师，提供全程的法律服务尤为重要。律师可以在决定合作开发项目之前对潜在的合作伙伴进行背景调查，包括但不限于资信、商誉、资质、实力等方面的调查。

在项目考察决策阶段，充分听取项目策划、规划、设计、建筑、金融、税务、监理工程师、会计师、律师等专家的意见。

对项目土地的情况进行调查，例如对项目土地用途进行审查，审查项目土地的土地用途与原土地使用权出让合同约定的用途是否一致，是否存在违法变更行为；核实土地使用权出让金是否全额缴纳，该土地使用权是否存在权利负担或限制（如抵押等）；审查项目土地是否存在闲置以及被国家收回土地使用权的可能。

（二）审查合作伙伴的资质

注意审查对方的主体资格是否合法适格，预防合作开发合同无效的情形。房地产开发是特定许可的经营行为，受国家有关房地产管理法律法规的约束。因此，合作方是否适格将影响合作开发合同的效力及其之后的履行。具体而言，合作方是否具有房地产开发经营资质是影响合同效力的重要因素。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”

因此，在签订合作开发合同时，必须审查合作方是否具有房地产开发经营资质，如己方不具备房地产开发经营资质，则合作方必须具备。如果在签订合同时合作方与己方均不具备开发资质，则要考虑签订合作开发合同后合作的任何一方能否取得房地产开发经营资质或合作方成立的房地产开发企业能否取得房地产开发经营资质。

（三）正确选择合作形式。

合作开发合同的内容应体现合作各方共同投资、共享利润、共担风险的真实意思表示。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”因此，合作开发房地产合同的重要法律特征在于“共担风险”，无论其最终以何种形式分配收益，只要合作各方在项目开发建设中事实上存在着共担风险，即可认定为合作开发房地产合同。

（四）注意考察投资方的资金实力

提供土地使用权一方应注意考察提供资金一方的资金实力，投资方的资金实力会影响整个合作项目的走向。为避免因资金问题导致项目停滞，建议提供土地使用权一方认真研究项目资金的支付时间节点、支付保障措施以及违约处理措施等方面的内容，完善合作开发合同的约定，保障其自身权益。

为保障投资方能够提供充足的项目开发建设资金，在合作开发合同约定资金共管或提供第三方担保都是可选的方式。笔者在代理的多宗合作开发合同纠纷案件中，提供资金的一方要么是资金实力不足，要么是手中的投资项目太多，资金本就已经紧张，再加上遇到金融调控叠加，致使资金链紧绷，拖延付款变为常态，从而导致项目进度严重滞后。如果项目的资金存在问题或风险，轻则出现扯皮、纠纷，重则打官司追究违约责任。因项目资金不到位导致的纠纷在合作开发房地产中屡见不鲜，如果项目资金不到位构成根本性违约的话，违约方应当依据合作开发合同的约定承担违约责任，甚至导致合作开发合同的解除。

（五）其他应注意的事项

除了上述需要注意的事项，还有其他如下应注意的事项：

注意核实投资方的资金来源是否合法，避免造成因投资方涉嫌非法集资、诈骗、洗钱等违法犯罪而导致项目资金不到位。

注意调查项目的真实性和合法性，核查清楚项目目前存在的问题，及时办理项目开发建设所需的各项手续。实践中，有的合作开发项目是在手续不齐全的情况下盲目开工建设的，由于无法顺利获得政府主管部门的批复、许可，属于违规开发建设，造成合作开发合同被法院认定为无效，合作各方为此付出了惨痛的代价。有的合作开发项目是需要进行土地转性，在办理过程中存在审批手续繁杂、审批时间漫长等问题。期间如果房地产市场或政策发生变化，合作各方的心态亦会发生微妙变化，不可避免的导致出现违约行为以及争议纠纷。因此，合作开发合同还要明确约定项目开发建设的各种手续报批、报建工作由哪一方具体负责办理，配合办理一方的责任和义务，完成各项任务的时间节点、标志，第三方原因或政策原因导致的延期的责任豁免等方面的内容，以便在发生纠纷时能够分清是非，追究责任。

若选择法人型合作模式需要注意预留印鉴中的公章、财务章和法人代表章的管理，避免由一方独自管理，这样有利于合作各方相互制约和监督。

合作各方的权利、义务以及违约责任应约定的具体、明确。合作开发房地产项目存在周期长、市场和政策变化大、资金需求巨大等特点，因此合作开发合同对合作各方的职责约定要详细、具体，对项目资金的调配、使用和管理应跟项目的进展情况相匹配，对违约情形的认定和处理要具有可操作性，对项目风险的承担要分清责任，对项目利益的分配应具体、明确，对项目进度拖延、资金支付拖延、配合办理一方拖延的责任约定明确，对合作一方的违约行为造成的损失如何确定和计算等等。

注意调查核实项目土地使用权性质、现状和权属，是否存在权属争议，是否存在抵押或着被司法查封的情形。注意多方面调查了解合作相对方的资信及诚信度，包括合作相对方的涉诉信息。

二、合作开发合同的必备条款

笔者认为，下述条款是合作开发合同应当具备的：

1.准确陈述合作项目的现状：包括项目位置、项目现场状况、土地用途、权属、已取得的项目批文以及报批、报建证书等。

2.陈述合作项目有关的、存在的重大事项，包括土地权属瑕疵问题以及债权债务情况，并约定具体的承担形式、方式以及解决办法；合作各方均应对项目有关的重要事实的真实性和合法性作出郑重承诺或保证。

 3.合同中应当对合作模式作出明确约定。特别需要注意的一点是，合作各方应当对合作项目的运行机制作出约定，即相关权力机构的组成及议事规则，分工和责任，以及出现决策僵局的时候该如何处理。在合作开发过程中，审批效率、费用成本认定、项目营销等环节都存在较大的管理难度。以成本认定为例，在实操过程中，成本与招采一般都只设一个职位，由一方通管，另一方就面临着成本虚增以及风险不可控的问题。房地产开发成本的标准化管控存在较大难度，因此选择合作模式很重要，但合作模式如何避免存在只收取固定收益、不承担风险的问题要进行认真研究合作开发合同的约定并慎重选择合作模式。

4.合同中应当对合作条件作出明确的约定。合作各方如何投资，何时以何种形式投资，违反投资约定该如何处理等都要明确约定。项目公司型合作开发应将土地使用权过户至项目公司名下，并要明确注册资本投入方式以及注册资本与投资总额的差异的处理对策及相应的责任。

5.合同中应当对土地使用权条款作出详细约定。合同应明确土地使用权的取得方式、土地用途以及地价的支付情况。达成合作后，应明确土地使用权的权属，延长土地使用年限和变更设计、规划以及开工和竣工手续的办理主体以及相关费用的承担主体。

6.明确约定承担各种审批程序及证照办理义务的一方的责任和进度，配合办理一方的责任和义务。

7.明确约定投资额增加、建筑面积减少时的面积的分配方法。对建筑面积增加时的政府审批手续、增加面积的成本分担及分配方式等进行明确的约定。

8.应当对项目资金的监管作出约定，避免一方完全控制账务的情况发生。

9.明确约定合同、印章、财务的管理办法。

10.明确约定造价、工期、质量、安全、竣工交房和验收的责任和管理原则。

11.提供土地使用权一方尽可能要求提供资金一方支付定金或履约保证金，或提供担保、反担保等，约定支付资金的时间节点，延迟支付的责任。

12.对独家合作作出限制性约定，例如约定：未经其他合作方同意，任何一方不得将合作开发合同的有关权利义务转让给第三人等。

13.要明确约定利益分配办法，例如分配时间、分配方式、分配比例等。如系分配房屋，则应明确房屋性质、具体位置、栋号、楼层、朝向、建筑面积或套内建筑面积等事项。收益的分享及风险和损失的分担应有明确的约定。在房地产合作开发中，以开发的房屋作为双方分享收益标的为主要形式，但由于不同的楼层、方位、坐落及朝向，其经济价值差距巨大。所以，合作双方应在其合同中事先对房屋的分配作出详细的安排和规定，以免房子建成后双方发生争执。

14.明确约定合作解除或终止的情形，以及解除或终止合同履行的方式、方法。

15.明确约定违约责任。针对不同的违约情形约定具体承担的违约金金额或违约责任的承担比例。对于严重的根本性违约情形，要约定违约超过一定具体期限时，应承担较大的违约金金额或较大的违约比例，违约方除应按照约定承担违约责任外，守约方有权选择解除合同，自解除合同通知到达违约方时合同解除。

16.明确约定合同解除后的清理、交接、撤场等的具体办法和操作。要特别约定因严重的根本性违约而导致解除合同时，违约方必须在合同解除后的多少工作日内，自行撤出办公及施工现场，同时还应约定包括违约金在内的有关款项的结算支付时间。

17.明确约定争议解决的方式。

18.注明合同份数及合同生效的条件，注明每份合同具有同等法律效力，合同附件与合同具有同等法律效力。注意除在落款处盖章、签字按手印外，还要对每份合同都盖上骑缝章。

19.将与原件核对无误的有效营业执照、资质证书、身份证、资信证明、批准文件、批准证书、房屋分配表及图纸等作为合同附件。

从笔者代理的大量合作开发房地产案件中，笔者发现，合作开发合同必备条款缺失或约定不明，是发生纠纷的重要原因之一。

事实上，合作开发合同是当事人权利义务的最重要体现，订立条款完备、约定周全的合作开发合同是非常重要的。由于这一类合同标准的示范文本，仅仅依靠当事人之间协商或谈判确定主要条款，而当事人在签订合作开发合同时往往更多的关注商业利益，而对风险预期不足，导致合作开发合同约定存在众多不明之处或漏洞，极易产生纠纷。

因此，笔者建议在订立合作开发合同时，最好委托专业的房地产律师提供合同起草或修改的非诉法律服务，以尽可能从源头上避免纠纷的产生，防患于未然。

合作开发合同签订以后，在履行过程中，仍然要注意及时签订补充合同。由于设计、规划、审批、市场、政策、建设等各种原因，当时签订的合作开发合同的内容总会与若干时间以后实际履行的情况发生无法预料的差别，合作开发合同中那些没有约定或约定不明的条款，合作双方应进行协商处理及时予以补充或补正，及时堵住漏洞是很有必要的，以防止纠纷的发生。