根据员工侵犯企业的商业秘密的表现形式，可能存在着三种性质的行为，即违约行为、侵权行为及不正当竞争行为。有时，员工侵犯商业秘密行为可能同时符合以上两种或三种行为的构成要件，这时候就存在着责任的竞合，如违约责任和侵权责任竞合的情形，由于二者的构成要件、归责原则、举证责任、时效、诉讼管辖等均不同，依据我国现行法律的相关规定，司法实践中允许受害人就上述两种请求权做出选择。

方法/步骤

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一、侵权行为

        员工侵犯商业秘密的侵权行为与一般的民事侵权行为的构成要件相一致。包括：

        (1)  侵权行为的存在。商业秘密属于企业的知识产权，员工不正当泄露、使用企业的商业秘密或做出任何侵害、破坏企业商业秘密的行为，即侵害了企业的民事权利；

        (2)  损害事实的存在。由于员工对企业商业秘密的侵害，给企业造成了现实利益的损失，或使企业丧失了潜在的竞争优势；

        (3)  侵权行为与损害事实之间存在因果关系。即员工侵犯企业商业秘密的行为与企业所受损失之间具有一定的因果关系；

        (4)  行为人主观上有过错。即员工对于企业商业秘密的侵害行为具有主观上的过错，包括故意及过失。

        由于员工与企业间的商业秘密纠纷主要是基于保密义务和竞业禁止合同而产生的，在劳动者的违约行为同时侵犯了保护商业秘密的法律强制性规定时，即产生了违约责任与侵权责任的竞合。

        在审理员工侵犯商业秘密是否构成侵权行为时，由于法院通常适用《民法通则》来对侵权案件进行审理，而《民法通则》针对民事侵权所作的是较为普遍性、概括性的规定，未对商业秘密侵权行为确立具体的行为、执行标准，故很难以此来界定行为人的行为性质、侵权程度等。

        同时，由于侵权行为适用的是民法上“谁请求谁举证”及“过错责任”原则，故对商业秘密权利人的举证责任提出了较高的要求，在其无法提供相应的被侵权人侵犯商业秘密的证据及无法避明侵权人是否存在过错时，其主张很难被法院所支持。故在实务操作中，商业秘密侵权诉讼获胜者极少，大部分案件多以诉讼调解结案。

        因此，在企业选择以侵权、违约或不正当竞争行为来对员工侵犯其商业秘密的行为提起告诉时，企业需对案件的实际情况、举证责任的难易、可获经济补偿的多少等诸多方面作综合考虑后，选择一个最佳的诉由。

侵犯商业秘密纠纷中常见的侵权行为有哪些？

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二、违约行为

        员工侵犯企业商业秘密的行为构成违约行为需满足三个前提要件：

        (1)  需有有效的保密协议或含保密条款的劳动合同的存在，表明员工与企业间存在着合同关系，合同上以明示的条款约定了双方的权利、义务，并以默示的附随义务（即在法律无明文规定，当事人间亦无明确约定的情况下，为确保合同目的的实现并维护方当事人的利益，依据合同性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务）包含了劳动者对用人单位商业秘密的保密义务；

        (2)  企业的商业秘密确实存在。只有企业的相关生产、经营信息符合法律规定的商业秘密的构成要件，企业才能够对员工直接以违约侵害其商业秘密为由向法院提起诉讼，否则很可能会由于其商业秘密不存在，使案件的性质转化为劳动争议纠纷，而最终被法院以劳动争议纠纷未经劳动仲裁这一前置程序，不符合法定程序为由驳回起诉；

        (3)  员工实施了违反合同义务（明示或默示）的行为。不管是否在客观上给企业造成了经济损失或其它损害，只要企业能够证明该员工有泄露、使用其商业秘密的行为，法院即能够认定该员工存在违约行为，并能以双方约定的违约责任对员工进行处罚。

        根据《劳动合同法》第九十条：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

        故相比以侵权行为提起诉讼而言，以员工的违约行为侵害企业的商业秘密为由提起诉讼，在责任认定上更为容易，救济方式上也更为明确且易于操作，只要按照合同明示或默示的违约约定进行裁判或执行即可。因而在实践中，企业应多注意与相关涉密员工签订完备的保密协议或条款，以保障在员工违约侵犯商业秘密时能够得到全面、及时的法律救济。

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三、不正当竞争行为

        根据《反不正当竞争法》第二条第二款：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”同时，该法对经营者所下的定义为：经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

         据此可知，构成不正当竞争行为的主体具有特定性，即只能是“经营者”，且该“经营者”主观上须要有以不正当竞争为目的的心理状态。因此，通常情况下，由于企业员工与用人单位不存在竞争关系，也没有以竞争为目的的主观心理，故其对用人单位商业秘密的侵犯在大多数情况下并不能构成不正当竞争行为。

        但同时，根据国家工商行政管理局1995年发布、1998年修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条第四项，“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”也属于反不正当竞争法领域内的侵害商业秘密的范畴。故可知，当员工侵犯商业秘密的行为在某些条件成就时，亦构成不正当竞争行为。这些前提条件包括：

        (1)  员工自身也成为了经营者。包括在职员工私下或离职后，独立或与他人一起从事与企业经营相同或类似的业务活动；

        (2)  员工实施了侵犯企业商业秘密的行为；

        (3)  员工所从事的经营活动与企业存在着竞争关系，并以竞争为目的。由于员工与企业存在着雇佣的人身关系，只要其在私下或在离职后从事与企业相同或类似的经营活动，即可推定其竞争目的的存在；

        (4)  造成了一定的危害结果。员工侵犯企业的商业秘密，侵害了企业的商业秘密权，给企业造成了现实利益的损失，或使企业丧失了潜在的竞争优势。同时，还扰乱了公平竞争的市场经济秩序。

        由于劳动者侵害用人单位商业秘密的行为同时具备符合不正当竞争行为构成要件的情况较为少见，只有在少数情况下才能构成并为法院并为法院所认可。故在实践中，我们并不推荐企业采取此种诉由对员工提起商业秘密侵权诉讼。