一、用人单位与劳动者的举证责任应当如何分配

举证责任，亦称证明责任，依照大陆法系的通说，举证责任在民事诉讼中具有双重属性，一是行为意义上的举证责任，即当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任；二是结果意义上的证明责任，是指待证事实处于真伪不明状态时，依法负有证明责任的当事人应承担不利后果的责任。 我国法律法规对认定事实劳动关系如何适用举证责任分配做出了明确规定。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”

综上，确认事实劳动关系存在与否的判断步骤为：第一，由劳动者做出存在劳动关系的初步证明，即提供工作证、服务证等能够证明身份的证件，以及其他劳动者的证言等，证明双方于何时开始建立劳动关系以及劳动关系的存续期间。第二，由用人单位举证证明劳动关系不存在，即提供职工花名册、社保缴纳记录、招用记录、考勤记录等文件，用于反驳劳动者的主张。第三，由法官根据举证责任分配规则作出判断，当一方全部证据的证明力显著高于对方，事实清楚的情况下，可以直接根据证据作出判断；当双方提供的证据证明力相差不大，待证事实模棱两可时，应当根据法定举证责任分配规则，由依法负有证明责任的当事人承担败诉风险。

二、劳动关系的特征可作为确认事实劳动关系的标志

劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动关系不同于一般的民事关系，兼有公法和私法的属性。在双方未签订劳动合同的情形下，认定劳动关系是否成立，应当从其特征入手进行分析：

第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。劳动合同的主体一方必须是用人单位，包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，也包括与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位、社会团体。主体的另一方必须是劳动者本人，即年满十六周岁，具有一定劳动能力的劳动者，但公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、农村承包经营户、现役军人和家庭保姆除外。

第二，双方当事人存在以指挥和服从为主要特征的从属性管理关系。 在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者应当服从用人单位依法制定的各项劳动规章制度，其工作接受用人单位的监督。用人单位应当按期向劳动者给付报酬。

第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系，从用工之日起，用人单位就将劳动者的劳动力作为一种生产要素纳入生产过程。如果劳动者提供的劳动并非用人单位日常业务的组成部分，则两者之间不成立劳动关系。

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三、如何区分劳动关系与劳务关系、雇佣关系、承揽关系

由于劳动关系与劳务关系、雇佣关系、承揽关系存在某种程度上的相似之处，在分析用人单位与劳动者是否构成事实劳动关系时，也需要将劳动关系与其他民事法律关系相区分。劳务关系有广义与狭义之分。广义的劳务关系时指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的民事关系。广义的劳务关系内涵很宽泛，主要可以分为两类：一类侧重于劳务行为本身，包括委托、行纪、居间、保管、仓储、运输、旅游、雇佣等；另一类侧重于劳务行为的结果，主要为承揽合同及其建筑工程承包合同。狭义的劳务关系仅指雇佣关系，即双方当事人约定，在确定或不确定期间内由一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同关系。

（一）劳动关系与雇佣关系的区别

劳动关系源自于传统民法中的雇佣关系，劳动关系是雇佣关系社会化的产物。两者之间存在如下区别：

其一，主体资格不同。劳动关系仅能存在于用人单位和劳动者之间。雇佣关系的主体范围更加广泛，既可存在于自然人与法人、其他组织之间，自然人相互之间也可建立雇佣关系。

其二，主体地位及相互关系不同。劳动关系双方当事人存在人身上的隶属关系，劳动者除提供劳动获取报酬外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度。在一般情形下，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用人单位工作的主观意愿，且用人单位只允许劳动者在一家单位工作。而雇佣关系中雇主与雇员为平等的民事主体，两者之间是一种“提供劳务”与“获得报酬”的交换关系。雇佣关系中雇员为雇主提供的劳务具有临时性，雇员可选择同时为两家以上雇主提供劳务。

其三，国家干预程度不同。为保护劳动关系的和谐稳定，立法为用人单位规定了许多强制性义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险等五险一金，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，均属必须履行的法定义务，不得协商变更。雇佣关系属纯私法性质，适用民法意思自治原则，在不违背国家利益、公序良俗的前提下，双方当事人可对雇佣关系的具体内容作出自行约定。

其四，法律责任和争议处理程序不同。违法建立劳动关系产生的责任不仅有民事责任，还有行政责任，比如用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，劳动行政部门有权责令其改正，给予警告。发生劳动关系争议时，必须先经过劳动争议仲裁前置程序后，司法机关才能介入。而雇佣关系仅能产生民事责任，即违约责任和侵权责任，不存在行政责任。因雇佣关系发生纠纷时，法院可直接受理。

（二）劳动关系与承揽关系的区别

承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。其与劳动关系的区别在于：

其一，行为目的不同。建立承揽关系以完成一定的工作成果为目的，其着眼点在于交付劳动成果，承揽人的劳动本身仅为获得成果的手段。如果承揽人未取得预定工作成果，则不能获得报酬。而建立劳动关系的目的在于由劳动者向用人单位提供劳动，其着重点在于劳动本身，无论劳动是否有成果，劳动者均能取得报酬。

其二，主体间关系不同。与劳动关系存在从属性不同，承揽关系存在于平等主体之间，无人身隶属性。承揽人的工作具有相当的独立性，其在完成承揽工作时，可自行确定用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程。定作人仅需在承揽关系建立之初提出相应的要求，再接受承揽人已经物化的劳动成果。

其三，风险承担方式不同。劳动者因职务行为侵害他人权利时，其赔偿责任通常由用人单位先行承担。而承揽人在承揽过程中发生侵权行为造成的损害赔偿责任一般应由承揽人自行承担。