这些年，我带领团队，致力于股权及公司法领域的持续深耕，已发展成为颇具特色的企业法律服务团队。我们不仅在股权设计、公司并购等非诉领域有所收获，而且代理了不少争议较大的公司纠纷案件。通过这些案件的代理，团队成员加深了对公司法的实践认知，掌握公司诉讼的执业技巧。

在处理公司纠纷的实践中，我深刻地感觉到公司纠纷具有极强的综合性与系统性，其背后经常涉及公司控制权的争夺。换言之，公司纠纷案件既可能涉及程序问题，又可能涉及实体问题；既可能涉及公司法，又涉及民法基本理论，甚至关涉行政法、刑法，具有交叉案件的性质。为进一步梳理公司纠纷的解决之道，展现处理公司纠纷的精髓，拟结合自身的实务经验，以《公司法》及其系列司法解释为基础，陆续推出《公司诉讼实务精要》系列作品，以飨读者！

本章目次

（一）公司发起人界定

1.发起人应具备的条件

2.发起人资格的特殊限制

3.发起人之间的关系

4.发起人与股东之间的关系

5.公司设立协议与公司章程之间的关系

【案例进阶1】公司设立过程中的投资权益能否转让？

（二）公司及发起人责任承担

1.发起人为设立公司,以自己名义对外签订合同时的责任承担

2.发起人为设立公司,以设立中公司名义对外签订合同时的责任承担

【案例进阶2】发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后发起人是否需要承担合同责任？

3.公司未成立时,发起人对公司设立行为产生的费用和债务承担

【案例进阶3】公司未能设立，发起人是否有权按其出资比例分配公司设立阶段的盈利？

4.发起人因设立公司而发生的职务侵权行为的责任承担

（三）公司设立及发起人责任诉讼程序操作要点

1.公司设立纠纷与发起人责任纠纷的区分

2.公司设立纠纷与发起人责任纠纷的管辖

3.请求权基础规范

（一）公司发起人界定

1.发起人应具备的条件

一般情况下，发起人是指签订设立公司协议，履行设立公司的职责并向公司认缴出资的人。在《公司法》股份有限公司的设立章节中，有关于发起人的规定，而在有限责任公司中，则没有发起人的相关规定。《公司法司法解释（三）》第1规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”依据上述规定，发起人应同时具备以下条件：

第一，发起人是为设立公司而签署公司章程的人。公司章程是公司自治规则，是公司设立的必备法律文件。经依法制定的公司章程，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司章程的制定包括起草、讨论、协商、签署等多个环节，只有签署公司章程的人，才能对公司章程的制定和通过具有实质性影响，因此，只有公司章程的签署人才是发起人。需要注意的是，在股份有限公司中，《公司法》第76条规定，“发起人制订公司章程”，而依据《公司法》第23条“股东共同制定公司章程”，由此可见，尽管在有限责任公司中，《公司法》没有使用“发起人”的概念，而是使用“股东”一词，但二者均具有制定公司章程的法定义务，因此，《公司法司法解释（三）》第1条所界定的发起人，应包括有限责任公司设立时的股东。

第二，发起人是向公司认购出资或股份的人。2013年，我国《公司法》将公司注册资本制度，由实缴制改为认缴制，公司注册资本不需要实缴，只需进行认购，因此，只要有认购出资的行为，无论是否已经实际缴纳出资，均可认定为公司发起人。

第三，发起人是履行公司设立职责的人。设立公司的活动包括签订发起人协议、安排募集股份、认购出资、制定公司章程、选举董事及监事、向主管机关报送登记资料等。履行设立公司的职责，无需发起人亲自参与，发起人可以授权其他发起人代表自己从事公司设立的筹备活动，但不论发起人是否参与具体的筹办事务，都需对公司设立行为承担相应的责任。

最后，需要进一步说明的是，上述三个条件是构成发起人的法定条件，依据《公司法》追究发起人的法律责任时，该发起人应同时具备以上三个条件。

2.发起人资格的特殊限制

发起人的资格，是指《公司法》对发起人的行为能力、身份、国籍、住所等所作的规定。各国对发起人资格的规定宽严不一。依据我国《公司法》规定，自然人与法人，甚至合伙企业均可以作为发起人。第一，作为自然人的发起人，必须是具有完全民事行为能力的人，无民事行为能力或者限制民事行为能力的人不能作为发起人。法律禁止设立公司的自然人不得成为发起人。比如公务员、检察官、法官等不得成为公司发起人。第二，对发起人国籍、住所提出要求或者限制，比如《公司法》第78条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”第三，法人作为发起人和股东应当是法律允许的法人。我国法律禁止机关法人、事业单位法人作为设立公司的发起人，但经国家授权的国有资产管理机构作为发起人参与特定公司设立的除外。

3.发起人之间的关系

各发起人为达到一起设立公司的目的，从事签订发起人协议、制定公司章程活动，其行为属于共同民事行为，签订的发起人协议从性质上属于民法的合伙合同，因此，发起人之间的关系是合伙关系，每个发起人均是合伙中的成员。当公司不能成立时，对公司设立行为造成的后果，发起人要承担连带责任。

4.发起人与股东之间的关系

第一，二者的含义有差异。发起人是指参加订立发起协议、提出设立公司的申请、认购公司出资或股份并对公司设立承担责任的人。发起人为了实现设立公司的目的，通过签订设立公司的协议结合在一起，发起人受发起协议的约束，在公司成立后，具有股东身份。股东是对公司投资或基于其他的合法原因而持有公司资本的一定份额并享有股东权利的主体。投资人通过认购公司的出资或股份获得股东资格，包括发起人的认购、发起人以外人的认购和公司成立后投资人对公司新增资本的认购及受让股份等方式取得。

第二，二者的身份不完全一致。发起人是股东，股东不一定是发起人。发起人作为公司的出资人，在公司成立后自然成为发起人股东，公司法没有限制股东必须具备发起人身份。股东不以发起人为限，在设立阶段和公司成立后认购、受让公司出资或股份的人都可以成为股东。

第三，二者承担的责任不同。无论是发起人股东，还是继受股东，均以其认缴或认购的出资额为限对公司承担责任。在公司设立阶段，发起人对外代表公司，对内执行设立任务。他们要对自己的发起设立行为承担相应的民事责任，并且各发起人之间承担连带责任。在公司设立后，发起人作为股东，负有资本充实责任。资本充实责任为公司法上确保公司财产基础的一项严格的法定责任，它不以发起人的过失为要件，属于无过失责任且不能以全体股东的同意来免责，也不受时效的约束，除此之外，发起人股东和其余股东的权利义务没有太大差异。

5.公司设立协议与公司章程之间的关系

（1）公司设立协议与公司章程之间的联系

一般情况下，股东为明确发起人之间在设立公司过程中权利义务，都会签订公司设立协议，有的又称为股东协议、发起人协议、股东投资协议及项目合作协议等，其性质属于合伙协议。这类协议与公司章程之间存在着密切的联系：两者的目标高度一致，其目标都是为设立公司。内容上也有许多相同之处。例如都有公司名称、注册资本、经营范围、股东出资与比例，公司运营等内容。正常情况下，公司章程作为公司自治基本规则，往往是以公司设立协议为基础而制定的。公司设立协议的主要内容，通常都会被公司章程所吸收。

（2）公司设立协议与公司章程之间的区别

第一，公司章程是公司必备文件，而公司设立协议则是任意性文件。在现实生活中，许多人认为，只要签好公司设立协议最为重要，剩下的只是手续问题，这是一个极大的误区。其实，在公司成立与运营过程中，公司章程才是法律规定的必备文件，至于公司设立协议，除了外商投资企业及股份有限公司，法律对公司设立协议并没有强制要求，仅为任意性文件，可有可无。

第二，公司章程与公司设立协议的效力范围不同。公司章程对公司、股东、董事、监事及高级管理人员均具有约束力。而公司设立协议仅是股东之间签订的合同，依据合同相对性原则，其作用范围仅限于签约的股东之间。

第三，公司设立协议与公司章程的效力期限不同。公司设立协议主要约束公司成立过程中，发起人之间权利义务，其大部分条款在公司成立后会失效。但公司章程的效力自公司设立开始直至公司成立后的整个存续过程，直至公司解散并清算终止。

（3）公司章程与股东协议相冲突时的处理

一般情况下，公司章程会吸纳公司设立协议的大部分内容，因此，二者之间不会发生冲突。但一旦发生冲突，该如何处理呢？

第一，如公司设立协议与公司章程发生冲突时，应以公司章程为准。由于公司章程具有公开性，而公司设立协议是内部协议，为保障交易相对人的利益，维护交易的安全性，当二者的内容产生冲突时，应以公司章程为准。

第二，如公司章程中未规定的事项或公司未成立时，公司设立协议有约定，则股东之间的纠纷可补充适用。公司设立协议一般只约定设立过程中的相关权利义务，但也有一些约定成立公司以外的事务，如设计产品买卖、劳务报酬等内容，只要这些内容不违反强制性法律规定，可在股东之间发生效力。对此，最高人民法院民一庭意见认为：若公司发起人订立的协议中不仅包含了设立公司的内容，还包含了公司成立后如何运营、双方在公司运营中的权利义务等其他内容的，应根据具体内容来认定协议的性质，不宜简单认定为单纯的公司设立协议。公司成立后，一方诉请解除的，应根据《合同法》第九十四条等相关规定进行审查和判断，不宜简单驳回。合同解除后，公司解散事由出现的，应依法进行清算。

【案例进阶1】公司设立过程中的投资权益能否转让？

案例名称：贾某诉李某合同纠纷上诉案

案例来源：北京市第一中级人民法院(2015)一中民(商)终字第4828号民事判决书

裁判要旨：

1.发起人在公司设立过程中进行了实际投资，在公司设立前相互转让股权及由此产生的收益的，该转让应认定有效。

2.公司成功发起设立与否并不影响股权权益的行使。

基本案情：

2013年7月20日，贾某、李某与案外人覃某、SamuelHarry签订股东协议，约定贾某与李某各享有25%的股份，共同发起成立海狼(北京)国际餐饮有限公司(以下简称海狼公司)。在海狼公司设立过程中，贾某与李某于2013年10月22日签订协议，约定贾某将其在海狼公司享有的20%的股权转让给李某，李某于协议签订的3日内支付转让款20万元，6个月内支付10万元。后海浪公司设立失败。李某仅支付第一笔转让款，贾某多次催促李某支付第二笔转让款，李某均无理拖欠，故贾某起诉至法院，诉求李某支付剩余的股权转让款10万元。

法律关系图：

一审法院认为：

贾某与李某及案外人共同签订《海狼公司股东协议》，约定设立海狼公司，并在协议中确定了贾某对海狼公司的投资额。之后贾某与李某自愿签订《海狼公司协议书》，将贾某在海狼公司的投资及收益转让给李某，该协议是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，各方应当按协议履行各自的权利义务，李某未能按约支付转让款应承担相应的违约责任，故对贾某要求李某支付转让款及利息的诉讼请求该院予以支持。李某称贾某转让的并非股权，对此不持异议，但贾某、李某双方及案外人共同签订股东协议，拟设立海狼公司，依据上述股东协议，贾某、李某对拟设立的海狼公司拥有权益，该权益的转让并不违反法律规定，李某自愿收购该权益即应支付相应的对价。贾某系向《海狼公司协议书》的一方转让其权益，该转让系在发起人内部进行的，其他发起人是否同意并不影响该转让的效力。

二审法院认为：

李某与贾某签订的《海狼公司协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。李某上诉称其未支付剩余款项的原因系双方间的转让没有对价，海狼公司没有成立，合同目的无法实现。法院认为，双方在《海狼公司股东协议》中确认了贾某和案外人对海狼公司的前期投资，在《海狼公司协议书》中约定了转让标的为股权及由此产生的收益，李某与贾某作为发起人对于拟设立的海狼公司均拥有权益，李某系自愿收购该权益，且海狼公司原定营业地址现为李某用于运营北京希沃福西餐有限公司，故《海狼公司协议书》中约定的转让并不能等同于没有对价的转让。同时，《海狼公司协议书》并未约定贾某负责海狼公司设立或者海狼公司未能设立而承担的责任，拟设立的公司最终设立与否系发起人应承担的商业风险。综上，李某的上诉意见缺乏事实及法律依据，不予支持。

实务要点：

有些公司的设立过程相对比较复杂，周期也比较长，参与设立公司发起人有退出公司意愿，其他股东或投资人也有购买原始股东席位的意愿，因此，在公司设立过程中的投资权益交易时有发生。在公司设立中形成的投资权益，主要围绕拟成立公司的股权形成的权益及在设立公司过程中形成的其他财产权益。这些权益有现实的或可期待的利益，在不违反法律、法规规定下及发起人协议约定的情况下，发起人投资权益是可以转让。本案就是一起因发起人投资权益转让引起的纠纷，通过阅读本案，可以发现：

第一，转让人应在设立中公司具有投资权益，比如进行了真实的投资、可期待的股权收益及增值等，这些财产性权益也构成投资权益转让协议的对价；第二，发起人内部转让投资权益的，不需要征得其他发起人同意。如果发起人对外转让投资权益，是否需要征得其他发起人同意？本案没有涉及，笔者认为，考虑到发起人之间的信任关系，当发起人对外转让投资权益时，应参照有限责任公司股东对外转让的一般规则，即在发起人协议没有特别约定的情况下，其他发起人应享有优先购买权。第三，公司是否正常设立？不影响设立公司过程中投资权益的转让，因为，拟设立的公司最终设立与否系发起人应承担的商业风险。

（二）公司及发起人责任承担

在公司设立过程中，发起人的活动主要是两个方面：一是形成公司资本，包括认缴、实缴出资、对出资评估作价等；二是形成公司组织，包括申请预先核准名称、制定章程、设定住所、设立组织机构等。在改革开放后，尽管市场经济观念已深入人心，但人们在创办公司时，依然从熟人圈子开始，在同学、战友及亲朋好友之间寻求发起人，因此，发起人作为公司的筹办者，他们之间的关系犹如合伙，一起从事公司的筹建活动，同时也承担着相应的责任与义务。对内，如果公司未成立，发起人之间该如何分配责任？对外，如果在公司成立过程中，与第三人发生交易，形成合同之债，或侵害第三人合法权利，形成侵权之债，又该如何处理？一般情况下，在对内关系，当公司未成立时，在发起人之间责任的承担依据发起人协议进行，如果协议没有约定或约定不明确的，发起人之间应相互承担受信义务。在对外关系上，当公司未成立且形成合同之债或侵权之债时，发起人应承担连带清偿责任；当公司顺利成立时，会依据公司是否接受合同之债及合同签订主体情况，分别处理。此外，需要指出的是，我国《民法典》第75条对法人设立行为的法律后果进行了一般规定，公司作为营利性法人，在《公司法》没有特别规定的情况下，应该援用《民法典》第75条的一般规定作为裁判依据。

1.发起人为设立公司,以自己名义对外签订合同时的责任承担

（1）依据合同相对性原则，原则上应由签订合同的发起人承担合同责任

公司设立是一系列法律行为的总称，在设立公司的过程中，因设立中公司并不具有完全的民事主体资格，还不能以设立中公司的名义对外享有权利、承担义务，因此，发起人常常以自己名义对外签订合同。依据合同相对性原则，合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同的相对人应向签订合同的发起人主张合同责任，而不能向合同关系以外的公司主张合同责任。需要注意的是，这里的“发起人”，是指具体实施合同行为的发起人，即以其名义对外订立合同的发起人，该“发起人”可能是一人，也可能是两人以上，但不一定是全体发起人。参与合同签订的发起人，不得以其订立合同的目的是为设立公司为由对抗合同相对人。

（2）依据隐名代理的一般原理，公司成立后对该合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人有权请求公司承担合同责任。

发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司签订合同，相对人不知道发起人是为设立中公司的利益时，根据《民法典》第926条关于隐名代理的规定，公司成立后应享有介入权，相对人应享有选择权。但是，为防止发起人滥用权利损害公司利益，合同相对人只有在公司通过明示方式确认或通过已经实际享有合同权利或履行合同义务的方式默认其愿意成为合同主体时，相对人方可请求公司承担合同责任。公司一旦确认合同后，不得撤回，相对人即享有请求发起人或者公司承担责任的选择权，同时，合同相对人一经选定该发起人或者公司承担合同责任后，不得再行变更。

2.

发起人为设立公司,以设立中公司名义对外签订合同时的责任承担

（1）如何理解设立中公司？

我国《公司法》规定了公司设立的程序和方法，没有设立中公司的概念。在国外，立法与学术界也对此持不同立场，有无权利能力社团说、合伙组织说、与公司同一体说、非法人团体说等观点产生。设立中公司，是指自发起人签订发起人协议或者达成发起合意时起，至设立登记完成前，尚未取得法人资格的主体。设立中公司具有临时性和过渡性的特点，其虽然不具有独立法人资格，但是已经具备民事主体的一些特征，如已具有一定组织机构、共同的运作规则和一定的财产等。

第一，设立中公司何时产生？一般情况下，公司设立活动需要完成以下工作：首先，发起人签订设立公司协议并制作公司章程；其次，认股人向公司认缴股份或者缴纳出资；最后，办理申报审批、登记手续等。这几项一般依先后顺序完成，当然，也可能在同一天完成，因此，除发起人有特殊约定外，自发起人签订发起人协议或者达成发起合意时起，设立中公司即存在了。如果发起人未签订设立公司协议，直接签署公司章程，那么，可以将签署公司章程之日视为设立中公司产生之日。总之，发起人签订发起人协议或者公司章程之日起，应当认定设立中公司产生了。

第二，设立中公司何时消灭？公司登记之日，公司设立使命完成，公司顺利设立，设立中公司消灭；公司设立失败或设立取消的，设立中公司应当消灭；公司设立活动开始后，如发起人协议解除、申报未获批准及发起人放弃设立活动，设立中公司应当消灭。

第三，设立中公司是否具有独立的民事诉讼主体地位？设立中公司具备一定的组织机构，有一定的财产，能够确定代表机关，符合《民法典》规定的“非法人组织”和《民事诉讼法》在民事诉讼主体中规定的“其他组织”特征，在民事诉讼中，可以具有独立的民事诉讼主体地位。

（2）依据合同相对性原则，公司成立后应由公司承担合同责任

设立中公司具备了一定的权利能力和行为能力，可以以自己的名义对外从事民事活动。设立中公司与正式成立后的公司系同一人格，发起人以设立中名义签订的合同，一般可认为是为了公司利益，按照合同相对性原则，权利义务应当归属于设立中公司，公司成立后当然应当承继合同的权利义务。合同相对方只能请求成立后的公司承担合同责任，而不能请求发起人承担合同责任。需要进一步说明的是：第一，发起人以设立中公司名义对外签订的合同，既包括直接使用设立中公司的名称，也包括使用设立中公司的临时机构的名称，如公司筹建处、公司筹备组等。第二，如果公司未成立，则由发起人承担连带清偿责任。第三，我国《民法典》第75条第1款规定，“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；……。”公司作为营利性法人，《民法典》第75条第1款前半句的规定，可以作为公司成立后让其承担法律责任的依据。

（3）如果发起人滥用设立中公司名义，为自己利益与相对人签订合同，公司成立后不应由公司承担合同责任，但相对人善意的除外。

如果发起人滥用设立中公司名义，为自己利益与相对人签订合同。其行为本质上属于《合同法》上的代理权滥用，因此，当发起人滥用设立中公司名义与第三人订立合同，为自己谋取利益时，不应由公司承担合同责任，而应当由发起人承担合同责任。如果发起人与第三人恶意串通，损害公司利益的，则应由发起人与第三人承担连带赔偿责任。但是，与滥用代理权制度所不同的是，公司成立后以此为由主张公司不承担合同责任的，应由公司承担举证责任。

为保护善意第三人的利益，即使公司成立后能够证明发起人利用设立中公司名义，为自己的利益签订合同，仍应对善意相对人承担合同责任。相对人为善意，是指在合同订立时，相对人不知道或不应当知道发起人利用设立中公司的名义，为自己的利益与其订立合同。如果公司成立后，主张相对人并非善意，公司应当承担举证责任。

【案例进阶2】发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后发起人是否需要承担合同责任？

案例名称：顾某诉安庆市某装饰工程有限公司申请撤销仲裁裁决案

案例来源：安庆市中级人民法院（2016）皖08民特20号民事裁定书

裁判要旨：

公司发起人在公司的设立阶段以公司名义与相对人签订施工合同，如果该行为属于设立公司的非必要行为，且发起人存在利用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的主观故意，则由发起人作为该合同的民事责任主体，承担相应的法律责任。

基本案情：

2013年6月21日，安庆市某酒店有限公司（以下简称某酒店公司）的发起人顾某和贾某以该公司的名义与安庆市某装饰工程有限公司（以下简称某装饰工程公司）签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，并在合同上加盖了由顾某私刻的某酒店公司公章。该合同第三十五条中明确约定合同履行过程中双方发生争议的解决方式是提交安庆仲裁委员会仲裁。上述合同签署后，某装饰工程公司对合同中约定的工程立即进行施工，2013年12月10日该工程经验收合格正式交付使用，但某酒店公司一直拖欠某装饰工程公司工程款131.2259万元。

2014年4月23日，某酒店公司领取营业执照，公司依法成立，其发起人是顾某、贾某。2014年8月5日该公司股东变更为顾某、时某，2014年11月27日该公司股东变更为顾某、时某和陈某。2016年2月16日，某装饰工程公司于向安庆仲裁委员会申请仲裁，请求裁决顾某、贾某、时某、陈某、某酒店公司支付尚欠某装饰工程公司的工程款131.2259万元。

2016年9月27日，安庆仲裁委员会作出宜仲裁［2016］16号裁决书，裁决被申请人顾某、贾某在裁决书生效后10日内支付申请人某装饰工程公司工程款131.2259万元及延期支付工程款的利息。2016年10月26日，顾某以其与某装饰工程公司之间不存在任何仲裁协议，事后也没有达成任何仲裁约定，安庆仲裁委员会不应受理本案为由，向安庆市中级人民法院提起诉讼，请求法院依法撤销安庆仲裁委员会宜仲裁［2016］16号裁决。

法律关系图：

法院认为：

《公司法司法解释（三）》第3条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”该条并未明确规定在该等情况下公司发起人无需与公司共同承担合同责任。本案中，某酒店公司发起人顾某和贾某，在酒店公司设立阶段以该公司名义与装饰公司签订施工合同，该行为属于设立公司非必要行为，且顾某和贾某存在利用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的主观故意，应承担装修合同项下合同义务，包括合同约定的仲裁条款。仲裁委员会认定装修合同约定的仲裁条款对公司发起人顾某、贾某具有约束力并无不当。裁定驳回顾某申请。

实务要点：

在公司设立过程中，因为设立公司的需要，发起人往往以自己名义或设立中公司名义签订一些合同。这些合同是否为公司利益而签订，往往发生争议，并引发纠纷。本案就是一起因发起人以设立中公司名义对外签订合同而引发的纠纷，通过阅读本案，可以发现：

第一，《公司法司法解释三》第3条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后应承担合同责任，但并未明确规定在该等情况下公司发起人即无需与公司共同承担该等合同责任。第二， 就发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后发起人是否需要承担合同责任？应结合多方面的因素进行分析判断，该等因素包括但不限于：（1）公司的发起人对外签订合同的行为是否为公司设立的必要行为；（2）公司的发起人是否滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益。第三，发起人在公司设立过程中，首先，尽量避免以自己名义对外签订合同；其次，以设立中公司名义对外签订合同，在公司设立后，应及时催促公司与合同相对人签订补充协议，明确公司设立过程中签订合同的责任承担。

3.公司未成立时,发起人对公司设立行为产生的费用和债务承担

（1）何为公司不能成立及其原因？

公司不能成立，即公司设立失败，是指公司未能完成设立行为的情形。从结果上看，依据《公司法》第6条、第7条规定，只要未完成公司设立登记，未领取营业执照的，均属于公司不能成立。至于公司不能成立的原因，可从主、客观两方面分析：第一，主观上，发起人终止合作，创立大会上作出不设立公司决议等情形，可能导致公司不能成立。第二，客观上，如果不符合公司设立实质性要件（如发起人人数、资格、身份等要件）和设立程序瑕疵（如未经批准、未申请登记等），同样可能导致公司不能成立。

（2）公司未成立时,发起人对外责任承担

我国《民法典》第75条第1款规定，“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”《公司法》第94条规定，在股份公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；因发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。由此可见，基于设立公司行为的共同行为理论，公司未能成立时，由于设立公司行为产生的费用和债务，应当由全体发起人共同承担连带责任。关于此点，应从三个方面进行理解：

第一，依据连带责任的一般原理，债权人有权选择全部发起人或部分发起人承担债务清偿责任，而不受发起人内部责任承担比例的约束，更不得以部分发起人存在过错为由进行抗辩。第二，未被起诉的发起人与案件处理结果存在法律上的利害关系，有权向法院申请以第三人身份参加诉讼。第三，设立行为所产生的债务和费用的认定，存在目的性与合理性的限制。换言之，与公司设立无关及超过必要限度的债务和费用，应该由作出该行为的发起人自行承担。

（3）部分发起人对外承担连带责任后，内部应该如何追偿？

因公司设立行为产生的费用和债务，在公司设立失败后，本应由全体发起人承担连带责任。但债权人可能仅向部分发起人请求清偿，部分发起人对外承担连带责任后，有权要求其他发起人承担相应的责任。关于其他发起人应承担的比例，应按以下规则分担：有约定的，按照约定的比例承担；没有约定承担比例的，按照约定的出资比例分担；既未约定承担比例，又没有约定出资比例的，按照均等份额分担。

（4）部分发起人过错导致公司未成立时，责任如何分担？

在对外承担连带责任以后，如果存在因部分发起人过错导致公司未成立的，其他发起人享有选择权，可以选择按照《公司法司法解释（三）》第4条第2款规定的方式分担责任，也可以选择按照《公司法司法解释（三）》第4条第3款规定，向人民法院起诉，由人民法院依据过错情况，确定有过错的发起人的责任范围。如果其他发起人仍需承担责任的，其责任分担方式仍参照《公司法司法解释（三）》第4条第2款的规则处理。此外，这里的“过错”是指行为过错，即该过错是指部分发起人的行为存在故意或过失，从而导致公司未能成立。

【案例进阶3】公司未能设立，发起人是否有权按其出资比例分配公司设立阶段的盈利？

案例名称：王某与李某等公司设立纠纷案

案例来源：陕西高院（2012）陕民再字第00010号民事判决书

裁判要旨：

公司设立不能，对发起人在公司设立阶段从事生产经营的行为，虽可由工商部门进行处罚，但对于经营所得利润的处理，应比照发起人按出资比例承担该阶段债务的情形进行分配。

基本案情：

秦安磁选厂是2005年4月成立的合伙企业，合伙人为李某等12人。

2007年4月10日，乌拉特前旗矿业秩序整顿规范工作领导小组通知秦安磁选厂必须在2007年7月30日前整改，整改不达标，将强行关闭。随后,经合伙人一致同意成立秦安公司，并且在设立公司时引进新资。同年8月25日，王某就设立秦安公司事宜与原秦安磁选厂推选出来的董事进行谈判，并于同月26日形成第一次股东会决议： 同意将磁选厂变更为秦安公司，磁选厂合伙人投入的资金转为公司内的股金；通过公司章程，选举王某为董事长；并就秦安公司成立的其他事项作出约定。

2007年9月6日，乌拉特前旗工商行政管理局下达企业名称预先核准通知书，通知书同意预先核准王某等13个投资人出资，企业名称为“乌拉特前旗秦安矿业有限责任公司”， 预先核准的企业名称保留至2008年3月6日。

法律关系图：

一审法院认为：

公司设立失败后投资人有权撤回出资，并就公司设立期间所取得的收益请求分配。

首先，我国公司法并未禁止发起人在公司设立失败后撤回投资款，因此王某有权在秦安公司设立失败后要求撤回其向秦安公司的出资款。其次，根据秦安公司设立过程中，各发起人的约定，王某向秦安公司缴纳了出资，并实际参与公司经营73天，按照公平原则，在此期间产生的债务、盈利、新增固定资产价值应按照出资比例承担或者分配，因此王某有权要求按比例分割盈利及新增的固定资产的价值。

二审法院认为：

公司设立失败后投资人有权撤回出资，但无权就公司设立期间所取得的收益请求分配。

二审法院对于王某有权在秦安公司设立失败后撤回投资款的观点与一审法院一致。但是对于王某所主张的秦安公司设立过程中取得的收益分配请求权，二审法院认为，根据法律规定，公司预留名称登记期间不允许经营，所以在秦安公司设立期间所进行的经营活动实际属于磁选厂的行为，期间取得的利润、库存商品以及新增的固定资产等都应是属于磁选厂的财产，王某无权要求分割。

再审法院认为：

关于王某对其参与经营73天的利润及资产是否有权请求分配的问题。《公司法司法解释（三）》第四条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故王某有按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。

实务要点：

有些公司的设立需要履行一定的批准程序，设立周期也比较长，发起人往往在公司名称预先核准通过后，就开始从事经营活动。在公司成功设立或设立失败后，围绕这些经营活动容易产生纠纷。本案就是一起因公司设立失败，公司设立阶段的经营收益分配问题引发的纠纷，通过阅读本案，可以发现：

第一，我国公司法并未禁止发起人在公司设立失败后撤回投资款，发起人有权在设立失败后要求撤回出资款；第二，《公司法司法解释（三）》第四条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。第三，公司设立失败，发起人是否可以承继设立中公司获得的权利？《公司法》及司法解释也没有明确规定。在司法实践中，一般认为，以设立中公司名义完成的民事法律行为及其产生的民事权利，在公司设立失败后，可由发起人承继。

4.

发起人因设立公司而发生的职务侵权行为的责任承担

（1）在公司成立及公司未能成立时，如何确定发起人职务侵权的责任主体？

在公司设立过程中，发起人履行设立职责造成他人损害的，不论是《公司法》还是《民法典.侵权责任篇》均未作规定。从性质上看，发起人履行设立职责造成他人损害属于职务侵权，因此，参照《民法典.侵权责任篇》第1191条第1款用人单位工作人员职务侵权由用人单位承担侵权责任的规定，公司成立后，由公司承担侵权责任。公司未能成立的，应当由发起人承担连带赔偿责任。这里需要注意以下几点：

第一，侵权行为必须是发起人职责范围内的行为，即必须是为公司设立法律上、经济上所必需的行为，以此区别于发起人个人的侵权行为。这些行为主要包括对外签订合同，筹集资金、购买设备或者办公用品等。第二，对于认定发起人是否是因履行公司设立职责，其举证责任应由受害人承担，且公司或发起人可以以此为由进行抗辩。第三，公司未能成立的，依据《公司法司法解释（三）》第4条第1款中的规定，受害人可以向全部或部分发起人请求承担连带责任。

（2）公司或无过错的发起人对外承担赔偿责任后，对内如何追偿？

公司或无过错的发起人，对外承担侵权责任后，必然遭受损失，而该损失是由履行设立职责的发起人的过程造成的，按照《民法典》第1165条过错责任原则的规定，其可以向有过错的发起人追偿。

（三）公司设立及发起人责任诉讼程序操作要点

1.公司设立纠纷与发起人责任纠纷的区分

关于公司设立及发起人责任纠纷的诉讼程序，最高人民法院《民事责任案件案由规定》规定了“公司设立纠纷”与“发起人责任纠纷”两个相互独立的案由。就法律适用而言，我国公司法及相关民事法律并没有公司设立纠纷以及发起人责任纠纷之类的法律概念。对“公司设立纠纷”与“发起人责任纠纷”进行区分的意义在于，两个案由对于管辖的规定不尽相同，因此，区分两案由对于确定诉讼管辖具有重要意义。

公司设立纠纷，是指因发起人为组建公司并使其取得法人资格而依法完成一系列法律行为引发的纠纷。公司法等相关法律法规对公司的设立规定了严格的法定条件和程序，为了使公司具备上述法定条件，发起人必须作出一系列相关法律行为，免不了对外签订合同用以筹集资金、租赁场地、采购办公用品等。在公司成立过程中，经常因为相关合同在公司内部发起人、设立中的公司、外部债权人等利害关系人之间权利义务归属的法律纠纷。

发起人责任是指发起人在公司设立过程中，因公司不能成立对认股人所应承担的责任或者在公司成立时因发起人自身的过失行为致使公司利益受损时应当承担的责任。对于公司设立过程中发起人责任承担，由发起人责任纠纷予以规范。

从上述定义可以发现：公司设立纠纷发生在公司正常设立后，针对设立过程中的行为，尤其是发起人以自己名义或公司名义签订合同的责任承担问题，请求公司承担责任提起的诉讼；发起人责任纠纷是针对公司设立失败或公司成立时的发起人责任提起的诉讼。

2.

公司设立纠纷与发起人责任纠纷的管辖

公司设立纠纷：以公司住所地法院为管辖法院，公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构不明确的，由其注册地法院管辖。

发起人责任纠纷：以《民事诉讼法》中关于地域管辖的一般规定为基础，综合考虑公司住所地等因素来确定管辖法院。换言之，发起人责任纠纷不直接适用《民事诉讼法》第26条关于公司相关纠纷的管辖规定。

3.

请求权基础规范

《中华人民共和国民法典》第75条；

《中华人民共和国公司法》第30条、第83条、第93条、第94条；

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第2条、第3条、第4条、第5条。

上述请求权基础规范，“公司设立纠纷”与“发起人责任纠纷”均可能涉及，这需要根据案件的不同情况进行选择。“发起人责任纠纷”请求权基础规范主要涉及《中华人民共和国民法典》第75条，《中华人民共和国公司法》第30条、第83条、第93条、第94条；“公司设立纠纷”请求权基础规范主要涉及《中华人民共和国民法典》第75条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第2条、第3条、第4条、第5条。

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1.最高人民法院民二庭 编著：《<关于公司法司法解释（三）、清算纪要>理解与适用》，人民法院出版社2016年版。

2.最高人民法院民二庭 编：《公司案件审判指导（增订版）》，法律出版社2018年版。

3.王东敏：《公司法审判实务与疑难问题案例解析》，人民法院出版社2017年版。

4.赵旭东 主编：《公司法学》，高等教育出版社2015年版。

5.人民法院出版社 编著：《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引（上册）》，人民法院出版社2020年版。

6.汪晓波：《顾恺诉安庆市天盛装饰工程有限公司申请撤销仲裁裁决案——如何确定公司在设立阶段所签订合同的民事责任主体》，载《人民法院案例选》，2017年11辑。